Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 36/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00092/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 36/2016

NÚMERO 92

En OVIEDO, a catorce de Marzo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 36/2016,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 458/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, promovido por Dª. Delia y Dª. Josefa (sustituta procesal de Dª. María Rosario ), demandantes en primera instancia, contra Dª. Coro y Dª. Irene , demandadas en primera instancia, habiendo sido parte Dª. Zaira , que no ha presentado alegaciones, y los HEREDEROS DE D. Constancio , que se encuentran en situación procesal de rebeldía, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia de Pravia se dictó Sentencia con fecha veintitrés de Julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente las acciones, declarativa y de dominio, de deslinde (y amojonamiento), y reivindicatoria, ejercitadas por Delia y María Rosario (fallecida y sustituida procesalmente como consta en autos) frente a Coro , Irene , Constancio (fallecido y sustituido procesalmente como consta en autos), posteriormente ampliada contra Zaira (allanada esta última); ventiladas en y como objeto de este proceso; y, en consecuencia, absuelvo a los antedichos demandados de las pretensiones frente a los mismos deducidas.

Con imposición de costas a las partes demandantes.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día ocho de Marzo de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primer grado, tras analizar cuales son los presupuestos necesarios para el éxito de las acciones de deslinde y reivindicatoria ejercitadas en el escrito de demanda, contempladas en los arts. 348 , 384 y concordantes C.C ., la desestimó íntegramente por entender que no habían quedado suficientemente identificadas las fincas que son objeto de este proceso y, más concretamente, porque ninguno de los peritos había medido el denominado 'Monte de la posesión La Consejera', propiedad de la codemandada Doña Zaira .

Dicho razonamiento no puede ser compartido. Lo que se pretende en la demanda inicial es el deslinde de los cuatro predios que discurren paralelos de Norte a Sur, propiedad de los aquí litigantes, que lindan en su conjunto con un camino al Oeste, con la parcela nº NUM000 , ajena a este litigio, al Este, con edificaciones o sus patios al Norte, y con el citado Monte al Sur, del que les separa un talud. Pues bien, nadie discutió cual fuera la línea de delimitación con tal monte, ni los peritos llamados por una y otra parte plantearon cuestión alguna sobre el particular. Aunque su titular fue llamada al proceso al invocar los demandados la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, su presencia no resultaba imprescindible pues la jurisprudencia ha suavizado la literalidad del art. 384 C.C . señalando que basta con traer al proceso a aquellos colindantes que lo sean del lindero que es objeto de discusión, sin que sea necesaria la presencia de los demás (por todas, sentencias del T.S. de 3 de noviembre 1989 27 de enero de 1995 ).

SEGUNDO.-Consta acreditado en autos que la causante de los aquí litigantes, Doña Irene , otorgó con fecha 2 de marzo de 1976 escritura de división material de una finca de su propiedad y donación a sus hijos de las edificaciones y parcelas resultantes, señalándose allí sus superficies y linderos. Asimismo está probado que en el año 1984 el ingeniero agrícola D. Patricio elaboró un plano o croquis en el que establecía las líneas de separación entre los respectivos predios, fijando unas superficies muy distintas de las que reflejaba aquella escritura, que beneficiaban en especial a la demandada Doña Coro y perjudicaban en igual medida a la inicial demandante Doña María Rosario ; también en esas fechas colocó mojones indicativos de ese deslinde. Por último, aparece que en el año 2008 Doña Coro levantó un muro de cierre del espacio que se correspondía aproximadamente con el que había delimitado el citado Sr. Patricio .

TERCERO.-Sostienen las demandantes que ese cierre no respetó la propiedad de cada uno de los hermanos, que se encontraba sin deslindar entre sí, pues tanto el cierre como el anterior croquis y colocación de mojones llevado a cabo por el Sr. Patricio obedecieron a actos unilaterales llevados a cabo por Doña Coro , que como tales no afectan a la situación de indefinición de linderos Este-Oeste entre las respectivas parcelas. Precisamente la línea de defensa mantenida por Doña Coro es la de sostener que aquel inicial deslinde realizado en 1984 fue pedido y aceptado por todos, y a él habrá de estarse, además de que la citada demandada había adquirido por usucapión la parcela así delimitada, al permanecer en su posesión quieta, pacífica, ininterrumpida, de buena fe, con justo título y en concepto de dueña desde aquella fecha.

No se acreditó, sin embargo, que aquel deslinde fuera realizado a instancias de los distintos propietarios afectados. Aunque así lo afirmó una de las testigos llamadas al proceso, Doña Miriam , otro lo negó, D. Ángel , sin que dados los vínculos que les unen con los litigantes exista razón para dar mayor credibilidad a uno o a otro. El citado D. Patricio dijo no recordar quien le había llamado para realizar esa delimitación y que en el archivo que conserva aparece la indicación ' Lechugera ', que más bien apunta a que fue ésta quien realizó el encargo como se dice en la demanda; y, en cuanto deslinde unilateral que no consta aceptado por los restantes colindantes, no puede imponerse a los demás.

Tampoco se probó en modo alguno que Doña Coro hubiera venido poseyendo en exclusiva la porción que luego cerró en el año 2008. Antes bien, todos los que declararon en el acto del juicio afirmaron que los terrenos siempre permanecieron abiertos, siendo incluso objeto de cultivo o aprovechamiento conjunto según dijo alguno de ellos -sólo la testigo Doña Miriam sostuvo lo contrario-. Es más, la propia Doña Coro admitió que todos utilizaban unos y otros predios, menos ella según dijo, y por esa circunstancia precisamente procedió a su cierre. Declaración que resulta incompatible con la tesis de haberla poseído en exclusiva a efectos de posibilitar la prescripción adquisitiva o usucapión que invoca.

CUARTO.-Siendo esto así, la demanda debe ser acogida. El conjunto de las cuatro parcelas donadas a los litigantes tienen, según escritura, una superficie total de 4.370 m2, mientras que la real asciende a 3.796,81 m2 según la pericial practicada a instancias de las actoras, o 3.342 m2, sin incluir un garaje que sí debe computarse pues aparece descrito como incluido en el predio de Doña Coro , según el perito traído por las demandadas. Actualmente, según el cierre levantado por Doña Coro , su parcela ocupa 1.426,26 m2 (1.191,22 m2 sin incluir el garaje según el Sr. Patricio ), cuando lo que se le había donado ('garaje, cuadra y huerta') media 800 m2. Por el contrario, mientras que a Doña María Rosario se le había asignado una porción de 1.700 m2, la que le atribuye el deslinde efectuado por el perito Sr. Patricio se reduce a 682,18 m2. Las diferencias que se observan en las adjudicadas a los otros dos propietarios (D. Constancio y Doña Irene ) son menos relevantes.

No existe, ni se alega, razón alguna para que no se hayan respetado las superficies establecidas en la escritura de donación, y menos aún para que mientras que la parcela de Doña Coro prácticamente duplique su superficie, la de Doña María Rosario se reduzca a menos de la mitad. No habiendo espacio bastante para respetar con pleno rigor las superficies establecidas en el título, habrá de acudirse al criterio proporcional que señala el art. 387 C.C . Por lo demás, el deslinde habrá de practicarse tomando como cabecera de las líneas verticales que discurren de Norte a Sur los puntos señalados por los dos peritos, en este sentido coincidentes, si bien respetando el patio posterior de la casa de Doña Delia , con el que limitará al Norte siguiendo la línea del muro que inicialmente levantó Doña Coro en ese lugar, que se refleja en las fotos 3 y 4 incorporadas al folio 6 del escrito de demanda. El límite Sur del conjunto a deslindar viene determinado por la cabeza del talud que las separa del monte, el Oeste por el camino y el Este por la parcela nº NUM000 . En las superficies a tomar como referencia ha de computarse la nave o garaje incluida en la atribuida a Doña Coro . Tomando estas pautas habrá de distribuirse la superficie a cada litigante en proporción a la que les corresponde según el título y, en cuanto se ajuste a lo indicado, de acuerdo con la propuesta del perito traído por los demandantes, D. Ramón .

QUINTO.-La razón de excluir de la superficie a computar el patio trasero de la edificación de Doña Delia viene motivada porque su existencia está acreditada en el correspondiente título, por las manifestaciones de todos los que declararon en el juicio, incluida la propia Doña Coro , y por los actos propios de ésta, que inicialmente lo respetó al hacer el cierre para luego incluirlo dentro de lo que entendió que le correspondía, parece ser que porque 'se enfadó' según narró la testigo llamada por ella, Doña Miriam .

El que se opte, en cuanto sea posible, pues deberán respetarse las pautas indicadas, por el deslinde llevado a cabo por el perito D. Ramón obedece a ser éste respetuoso con esa distribución proporcional y computar en la finca de Doña Coro la superficie de la nave o garaje, tal y como señala el título, al contrario de lo que hace D. Patricio .

Y, en fin, el acogimiento de la acción de deslinde conlleva el de la reivindicatoria en la parte que haya sido ocupada de más por Doña Coro al levantar el cierre, así como la de la rectificación del Registro en cuanto a las superficies resultantes.

SEXTO.-Lo hasta aquí expuesto se traduce en el acogimiento del recurso, sin que proceda, en consecuencia, hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ). Tampoco se hace declaración expresa de las ocasionadas en primera instancia pues, pese a la estimación sustancial de la demanda, las dudas que suscita la realización del deslinde, en especial las derivadas de la diferencia superficial existente entre los títulos y la realidad, así como de la precisión del linde Norte del predio de Doña Coro , aconsejan apartarse del criterio del vencimiento que rige como principio general en esta materia, según permite el art. 394 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Delia y Doña Josefa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pravia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 458/09, la que se revoca y, en su lugar, acogiendo sustancialmente la demanda se acuerda:

1º) Declarar que las demandantes, la citada Doña Delia y Doña María Rosario , a quien sucedió la indicada Doña Josefa , son propietarias respectivamente de las fincas registrales número NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Pravia, cuya descripción se recoge al libro NUM003 ,Tomo NUM004 , folios NUM005 y NUM006 de dicho Registro.

2º) Se reconoce el derecho de dichas litigantes a deslindar y amojonar sus predios de los colindantes, pertenecientes a los demandados Doña Coro , Doña Irene y D. Constancio , condenándolos a pasar por dicha declaración. Debiendo procederse al deslinde en fase de ejecución de acuerdo con las pautas establecidas en el segundo párrafo del fundamento cuarto de esta resolución.

3º) Se condena a los demandados a respetar la propiedad que resulte de dicho deslinde y a Doña Coro en particular a restituir el terreno cerrado por ella en cuanto exceda de la porción que le corresponde, retirando en tanto sea necesario el muro de cierre que ha levantado.

4º) Una vez realizado el deslinde se procederá a la rectificación de la cabida de las fincas litigiosas en el Registro de la Propiedad para adecuarlas a la realidad, a cuyo fin se librará el oportuno mandamiento. Y

5º) No se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.