Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 579/2014 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 579/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 508/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Martorell

S E N T E N C I A Nº 92

Barcelona, 4 de marzo de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 579/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de abril de 2014 y autos aclaratorios de 15 de abril de 2014 y de 19 de mayo de 2014 en el procedimiento nº 508/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Martorell en el que es recurrente CATALUNYA BANC, SA y apelados Dª Custodia y D. Enrique y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Anna Montal Gibert, en nombre y representación de D. Enrique Y DOÑA Custodia , contra la entidad mercantil CATALUNYA BANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato suscrito con dicha entidad, de suscripción de participaciones preferentes, reflejados en los documentos números 1, 2 Y 3 aportados con la demanda, suscrito en fecha 13 de mayo de 2011, y , en consecuencia de todo ello, DEBO CONDENAR Y CONDENO a CATALUNYA BANC, S.A. a abonar al actor la cantidad total de 43.000 euros, más los intereses legales sobre cada una de las cantidades correspondientes a tales suscripciones desde las respectivas fechas de suscripción, con los intereses legales desde las fechas en que tales beneficios o rendimientos se abonaran; y todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

Asimismo los autos aclaratorios establecen en sus partes dispositivas:

'Ha lugar a la aclaración solicitada por la representación legal de planteada por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. Y DE Enrique Y Custodia , y en el Fallo debe incorporarse, la devolución al demandante de la cantidad total invertida, m`'as los intereses legales devengados desde las fechas de las respectivas disposiciones, y la correlativa devolución por parte éste de las sumas percibidas como beneficios o rendimientos de tales productos, con los intereses legales. en base a lo dispuesto en el art. 1.303 del CC . y en el fallo donde dice 'participaciones preferentes' debe decir ''obligaciones de deuda solidaria'', donde dice documentos 1,2 y 3 debe decir documentos 1,2 y 7, manteniendo el resto de pronunciamientos.' y

'Ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de Enrique Y Custodia , y en la parte dispositiva y Fundamento Jurídico Único debe decir que 'obligaciones de deuda subordinada'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Custodia y Don Enrique , formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., (sucesora de CATALUNYA CAIXA), solicitando que se declarara la nulidad por vicio del consentimiento (error) de la orden de compra de deuda subordinada de la 8ª emisión, por importe de 43.000 €, en fecha 13 de mayo de 2011, así como la aceptación de la oferta de adquisición de acciones formalizada en 28 de junio de 2013; o alternativamente, la resolución por incumplimiento.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que en el mes de mayo de 2011, el Director de la oficina les ofreció la posibilidad de depositar todos sus ahorros en deuda subordinada, para lo cual traspasaron los ahorros que tenían depositados en un Plan de Ahorro y en una cuenta. La adquirieron en el mercado secundario, con base en la información que les fue facilitada, como un producto financiero sin ningún tipo de riesgo y acorde con su calidad de cliente minorista y un perfil inversor conservador. No se les informó de los riesgos, y lo único que querían era que su dinero estuviese disponible y seguro para comprar una vivienda cuando se presentase la ocasión. El día 28 de marzo de 2013 remitieron reclamación al servicio de atención al cliente pidiendo la restitución del importe, a lo que la entidad respondió anunciando la recompra por parte de la entidad de las obligaciones de deuda subordinada. Finalmente, la entidad canjeó las obligaciones de deuda subordinada por acciones de Caixa Catalunya de forma automática y no se les ofreció otra alternativa real que venderlas al Fondo de Garantía de Depósitos o perder el dinero invertido. Las pérdidas se cifran en 9.640,76 €. La demandada incumplió el deber de información y así cuando compraron las obligaciones de deuda subordinada, desconocían por completo el riesgo real al que se estaban enfrentando. También se incumplieron los requisitos de incorporación establecidos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y la normativa de consumidores y usuarios, todo lo cual produjo que contrataron con el consentimiento viciado por error. Además, no se les advirtió de la existencia de conflicto de intereses, ni se hizo el test de idoneidad, y el test de conveniencia que suscribió Don Enrique fue un puro formalismo que no sirvió a la finalidad legalmente pretendida de delimitar el conocimiento y experiencia y resolvió que los tenía para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo, por lo que con dicho resultado la entidad no debió haber realizado la operación, sino que debió haber ofrecido otros productos más seguros.

La demandada se opuso a la demanda alegando que la actora ha llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de duda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 5 de julio de 2013 (en realidad fue el día19 de julio de 2013), la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo la cantidad de 33.359,24 €, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquellos que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable.

Alegó además, en síntesis, la demandada, que no hubo labor de asesoramiento, y por tanto no era necesario el test de idoneidad. Por otra parte, el error no sería excusable porque en la misma Orden de compra aparece que se trata de un producto agresivo, y a pesar del resultado del test no se puede privar a una persona de su libertad de contratar. Tampoco podría argumentarse la existencia de conflicto de intereses porque no se trató de una adquisición originaria, sino en el mercado secundario. En la Orden de compra se decía que el firmante conocía el significado y trascendencia de la misma, por lo que no se puede alegar desconocimiento del producto, y, en su caso, éste sería inexcusable. Con la venta de las acciones se confirmó el contrato, y, por último sólo se podría solicitar la resolución por incumplimientos del art. 1.124 CC , por hechos posteriores a la celebración del contrato.

La sentencia de primera instancia, que fue objeto de aclaración, señala, entre otros razonamientos, que se llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, por lo que como no se realizó al demandante el test de idoneidad procedería en todo caso la estimación de la demanda con fundamento en la normativa sobre responsabilidad contractual ex. art. 1.101 CC ; que el cliente fue asesorado en una sesión mínima, pero desconocía la magnitud y alcance de la información, firmando después una misiva en la que el Banco quedaba exento de toda responsabilidad, y por si fuera poco se le hizo firmar que él era quien había solicitado suscribir el contrato cuando había sido al revés, ya que se hacía una operación de captación de clientes. En conclusión, ya en la fase precontractual se procedió de manera irregular, y tampoco se actuó regularmente en la fase posterior de desarrollo contractual, y acaba concluyendo que la suscripción de 'participaciones preferentes' adolece de un vicio de consentimiento por causa de error, imputable a la entidad bancaria, que es esencial y excusable, por lo que estima totalmente la demanda y declara la nulidad del contrato suscrito.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando que el objeto del procedimiento no era hacer un análisis detallado del producto, sino si la información se transmitió de manera comprensible, y la entidad cumplió con esa obligación, según explico el empleado de la entidad, y lo que no podía prever es la situación posterior, pues la ley no impone informar de sucesos que se desconocen. Asimismo, se realizó el test de conveniencia, como era preceptivo. No se prestó un servicio de asesoramiento financiero, y por tanto, no era necesario realizar el test de idoneidad. Y, por último, argumenta que los actores canjearon los títulos-valores por acciones y después vendieron las acciones al FGD, por lo que como en la actualidad ya no las poseen no podrán restituir aquellos que, como propietarios, voluntariamente han vendido, lo que sólo puede traducirse en la confirmación de los contratos que consideran anulables. El hecho de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos, por otra, son acciones incompatibles, amén de que concurre el supuesto del art. 1314.1 CC y constituye ir contra sus propios actos.

Los actores se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes. Test de idoneidad y conveniencia. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las obligaciones de deuda subordinada en el mes de mayo de 2011, en que ya hacía tiempo que estaba vigente la normativa MiFID.

Sostiene la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), pero ello, como se verá, tampoco resultaría de especial trascendencia en el caso de autos, atendida la naturaleza del debate.

Los actores alegaron que suscribieron la deuda subordinada a instancia del Director de la oficina, y éste reconoció en el acto del juicio que fue él, quien, en atención a lo que estaban buscando, consideró que éste era el producto que mejor les encajaba, sin ofrecerles ningún otro alternativo.

Al respecto es necesario distinguir, como hemos venido diciendo, entre otras, en SS. de 31 de julio de 2015 y 1 de marzo de 2016 , entre 'asesoramiento recurrente y puntual'. Mientras que el primero es aquél en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza puntualmente una concreta recomendación de inversión.

Si bien en el caso de autos no suscribieron las partes un contrato de asesoramiento, ello no impide que se produjera un asesoramiento puntual.

Según se establece en el art. 4.4.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 58 S.L., y STS 20 de enero de 2014 ), se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa '(una recomendación personalizada a un inversor) que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución destinados al público'.

En este sentido, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción. Pues bien, a pesar de ello, ni se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Sí que se llevó a cabo el test de conveniencia, y en el mismo apareció que el actor tenía un nivel de conocimiento financiero básico, así como el conocimiento y experiencia inversora suficientes para contratar productos de ahorro inversión, sin riesgos, cuando el producto que se contrató no respondía en absoluto a esas características. Es decir, no era 'conveniente'.

Alegó la ahora apelante que a pesar del resultado del test, no se puede privar a una persona de la libertad del contratar los productos que quiera, pero en el caso de autos, amén de no haberse llevado a cabo el test de idoneidad, que hubiera sido preceptivo, atendido el servicio de asesoramiento que, como se ha razonado, se prestó a los actores, ni siquiera el resultado del test de conveniencia fue positivo, sino que revela que no podemos partir de que los actores, o mejor, dicho, el actor, -que a estos efectos fue el interlocutor con la entidad bancaria-, tuviese la experiencia y conocimientos necesarios para conocer los riesgos que comportaba la suscripción de las participaciones preferentes.

Por ello, como ya hemos señalado antes, incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, el resultado de la acción de nulidad por vicio de consentimiento que se ejercita, tendría idéntico resultado, y es que no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no consta que se proporcionara, ni el resultado del test de conveniencia abona su necesaria comprensión por parte del cliente. Es más, la información que se proporcionó, según lo declarado por el testigo, Sr. Francesc Lao, no respondía a las características del producto, porque en ningún momento explicó que la inversión no estaba garantizada, que era lo que buscaban los actores.

Declaró este testigo que informó a los actores de que la deuda subordinada se comercializaba en un mercado secundario, donde se compraba a un vendedor sus títulos, y que si hacía falta liquidar la inversión antes del vencimiento, se tenía que poner a la venta por un tiempo prudencial para que otro cliente los comprara, y admitió que los actores le habían dicho que seguramente necesitarían el dinero antes del vencimiento.

Alega la recurrente que no se podía prever lo que pasó con posterioridad, y no cabe duda de que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, y precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento, que era como entendieron los actores el producto.

CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por los demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores pensaban estar contratando un producto similar a un depósito, cuando en realidad no era así. El testigo declaró que en el momento en que se comercializaron las obligaciones preferentes el producto no era de riesgo porque tenía la garantía de la propia entidad y nadie podía imaginar que pudiera llegar a estar como estuvo después, pero por eso mismo no se les informó de que podría llegar a haber problemas para recuperar la inversión, y fue precisamente porque pensaron que podrían retirar su dinero en el momento en que quisieran, por lo que prestaron su consentimiento. Es decir, contrataron sobre la representación errónea de que estaban concertando un producto similar a un depósito a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene por último la apelante que el vicio del consentimiento, de haber existido, habría quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FROB no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de participaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la instancia se reduce el importe de condena en la suma percibida por los demandantes por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. Así debe entenderse al haberse estimado totalmente la aclaración de sentencia solicitada por la demandada en tal sentido. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante, al no apreciarse la existencia de las dudas de derecho a que alude en su recurso ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Martorell en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.