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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 335/2014 de 16 de Marzo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Marzo de 2016
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: VIGO MORANCHO, AGUSTIN
Nº de sentencia: 92/2016
Núm. Cendoj: 08019370142016100086
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 335/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1467/2012
S E N T E N C I A Nº 92/2016
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 BARCELONA, a instancias de la Sra. Gabriela representada por el Procurador Sr. Juan Alvaro Ferrer Pons, contra NCG Banco, S.A. representado por la Procuradora Sra. Marta Pradera Rivero los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día cinco de febrero de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda promovida por Dª Gabriela , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alvaro Ferrer Pons y asistida por el letrado D. Albert García Borrás frente a la entidad Nova Caixa Galicia Banco, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Pradera Rivero y asistida por el Letrado Don Juan Calderón Riestra y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones frente a la misma deducidas, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día doce de noviembre de dos mil quince.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.
Fundamentos
PRIMERO. -El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Gabriela , se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba, ya que el consentimiento contractual está viciado por error. 2) Simulación impropia (unilateral de uno de los contratantes). El contrato simulado que actuaba de pantalla (contratos de participaciones preferentes) y el contrato simulado o real (el dinero entregado que incorporaba la entidad bancaria a sus recursos propios y no se devolvía); y 3) la confirmación por actos viciados de la actora no tiene validez, pues es un caso de nulidad que persiste en el tiempo, pues la actora desconocía el riesgo de que no pudieran cobrarse las participaciones preferentes hasta que no se le pagaron los intereses en el año 2012.
De los tres motivos del recurso el segundo debe entenderse ejercitado de forma subsidiaria para el supuesto de que no se considere que existió vicio por error esencial invalidante del consentimiento contractual.
La relación jurídica sustantiva objeto de este proceso se funda en los hechos que seguidamente se describen. La actora en fecha de 17 de noviembre de 2009 contrató participaciones preferentes con la entidad CAIXA GALICIA. En concreto, la actora firmó una orden de suscripción de participaciones preferentes por valor de 68.000 € y un contrato de Depósito y Administración de Valores de 9 de marzo de 2009 (docs. 1 y 2 de la demanda), equivalentes a 68 títulos de CAIXA GALICIA PREFERENTES SA. A la actora se le practicó el test de conveniencias MIFID el día 17 de noviembre de 2009 y se reiteró en fecha de 11 de febrero de 2010. Por otro lado, aunque no forman parte de este proceso, la actora había adquirido en fecha de 9 de marzo de 2009 37 obligaciones subordinadas de CAIXA GALICIA. La actora, a su vez, había contratado los siguientes fondos: 1) Fondo de inversión AC FONDODEPOSITO de 29 de octubre de 2008; 2) Fondo de inversión CAIXA GALICIA GESTIÓN CONSERVADORA de 17 de noviembre de 2009, y 3) Adhesión al Fondo de Inversión CAIXA GALICIA RESA AÑO 2013 de 17 de febrero de 2010. También suscribió el Acuerdo básico de términos y condiciones aplicables a la prestación por CAIXA GALICA DE SERVICIOS sobre productos de inversión.
La actora percibió rendimientos por un total de 11.582,44 €. Ante la dificultad de devolución del dinero invertido, el Abogado de la actora en fecha de 8 de noviembre de 2012 envió carta de requerimiento a NCG. BANCO SA para que le entregara a la mayor brevedad posible la suma de 68.000 €. Posteriormente, en virtud de acuerdo del FONDO DE REESTRUCTURACIÓN y ORDENACIÓN BANCARIA (FROB) la entidad demandada canjeó las participaciones preferentes por acciones y las compró a la actora a cambio de la suma de 58.756,01 €.
Al inicio del acto del juicio la parte actora manifestó que persistía en su relación, pese al canje y compra de acciones, manteniéndose el principal reclamado, si bien en la fase de ejecución de la Sentencia se determinaría el importe correspondiente relativo a la diferencia entre los 68.000 € invertidos y los 58.756,01 € cobrados.
SEGUNDO. -El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.
Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes 'son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).
Las características de las participaciones preferentes son:
a) No otorgan derechos políticos al inversor.
b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.
c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y
d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.
La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
El
La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley .Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas ,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.
Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.
Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.
Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.
Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.
Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.
El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Son medidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.
La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criteriosde conductabasados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.
Esta normativa debe también relacionarse con la regulación contenida en la Ley 7/19998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que 'las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvio a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente empleado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. Agregando, en el núm. 2 de este artículo, como criterio de interpretación el principio 'contra oferentem'(también recogido con matices y efectos diversos en los artículos 1.288 y 1.289 del Código Civil ), que implica la interpretación de una cláusula de forma favorable al consumidor en los casos de duda sobre el significado de la misma. También debe aplicarse la normativa contenida en materia de garantías de los contratos celebrados por consumidores y usuarios ( artículos 60 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios ).
TERCERO. -La parte apelante afirma que no tenía un conocimiento del producto contratado, aunque lo cierto es que meses antes de adquirir las participaciones preferentes adquirió obligaciones subordinadas. Por otro lado, aunque es una persona de más de 73 años de edad, lo cierto es que tenía un perfil inversos conservador, reiterado en el tiempo; y en varias ocasiones le acompañaba su hijo a la entidad financiera, dándose la circunstancia de que éste tenía una personalidad más agresiva, según afirmaron algunos de los testigos que declararon en el juicio. Ahora bien, pese a estas operaciones que había contratado la actora, no se ha justificado plenamente que tuviera un conocimiento claro, detallado y completo de las ventajas, riesgo y posibilidad de amortización de las participaciones preferentes, producto cuyo significado no era muy conocido en el año 2008, aunque su oferta y contratación fue masiva en varias ocasiones.
Seguidamente procede examinar la cuestión relativa a los vicios del consentimiento, si bien previamente nos referiremos a las pruebas practicadas en la instancia.
En el acto del juicio el testigo Don Hugo , que había sido Director de Banca Privada en Cataluña de CAIXA GALICIA, declaró: 'explicábamos a nuestros clientes los productos, pero no puede explicar cómo se efectuaba con los clientes minoristas. Hubo dos emisiones en mayo y octubre de 2009, creo que eran por 3.000.000 € esas emisiones. En el año 2009 el producto se tenía que explicar bien tanto las preferentes como las Obligaciones subordinadas, así como el interés devengado. Yo fui quien atendí las quejas de la Sra. Gabriela . Quería recuperar el dinero; ella y su hijo, de carácter más cañero, querían recuperar el dinero desde la fecha en que no devengaban intereses. Se informó a la gente de preferentes y subordinadas; las preferentes eran peor porque dejaban de recibir el cupón. La Sra. Gabriela tenía subordinadas de otras entidades, todo lo hacía con conocimiento del hijo, que entendía algo de esos productos. Se dejó de pagar el cupón porque había el riesgo que la entidad dejara de obtener beneficios'.
Por otro lado, la testigo Doña Elisenda , que también trabajó en la Banca Privada de CAIXA GALICIA, y había intervenido en la suscripción de las obligaciones subordinadas, pero no de las participaciones preferentes objeto de este proceso, manifestó que 'yo sólo le vendí Subordinadas, no las participaciones preferentes. Esas son de naturaleza perpetúa y se explicaba dicha naturaleza. Las CAJAS no cotizaban en Bolsa y emitían participaciones preferentes, que cotizaban sólo en el Mercado Secundario. En aquel momento eran fácil venderlas, pero no se podía garantizar su venta. El cierre del mercado fue posterior al 2010. En el 2010 se hacían todavía compras y ventas. Se les comentaba que no era un plazo fijo; se les entregaba un folleto informativo previo; se les hacía el TEST DE CONVENIENCIA; se hacían las preguntas, se rellenaban las preguntas y el cliente no lo formaba. La Sra. Gabriela tenía un perfil inversor y sabía lo que eran Preferentes y Subordinadas; estaba asesorada por su hijo; sabía que estaba firmando y lo que estaba contratando'. En el mismo sentido, el tercer testigo, compareció en el juicio, agregó que 'la Sra. Gabriela tenía un perfil que tenía depósitos en otras entidades, era de diversa tipología de productos, no invertía sólo en participaciones preferentes. Se le informó adecuadamente, se le dijo que era como una acción, pero que no cotizaba en Bolsa porque los Cajas de Ahorro no cotizan en Bolsa. Negociaba siempre depósitos en varias ocasiones'.
Ahora bien, pese a la acreditación de que la actora tenía un conocimiento general sobre productos de inversión, no se considera justificado que tuviera conciencia clara y detallada del significado de las participaciones preferentes, pues aun cuando tuviera un conocimiento genérico del producto - cuestión que no está plenamente acreditada - en virtud de la información recibida, lo que sí está justificado es que no conocía el alcance del mismo y el riesgo que se derivaba en el supuesto de los títulos no se adquirieron en el mercado secundario. Al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 se incide entre la diferencia entre el conocimiento que puede invalidar el consentimiento y la información recibida, declarando: 'Es jurisprudencia constante de esta Sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).
De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés). Sin que, por otra parte, este deber de información pueda entenderse suplido, en este caso, por la información suministrada en los contratos de swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que «(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.
CUARTO.-Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalideelconsentimiento, se ha de tratar de errorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.
Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'". En el presente caso, de las pruebas analizadas anteriormente se deduce con claridad meridiana que la actora no tenía un conocimiento detallado y concreto del producto que contrataba, pues si bien tenía perfil continuado de inversor conservador, sólo consta que contrató unas obligaciones subordinadas con posterioridad a las preferentes, pues los fondos de inversión en los que había operado son productos de naturaleza distintas y de más fácil compresión por el consumidor medio. según la terminología citada en diversidad de materias por el TJUE ('se entenderá por consumidor medioel consumidor que esté razonablemente bien informado y sea razonablemente observador y prudente'), que el producto de las participaciones preferentes que tuvo gran repercusión durante unos años, sin que realmente las propias entidades emisoras se percataran del problema que podría generarse en el supuesto de su dificultad de venta en el mercado secundario por falta de ofertas de compra. En conclusión, se considera que la actora al formalizar el contrato de participaciones preferentes incurrió en error esencial invalidante del conocimiento, que determina la nulidad del contrato, razón por la que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y, por ende, estimar íntegramente la demanda interpuesta por Doña Gabriela contra NCG BANCO SA, declarando la nulidad del contrato de participaciones preferentes de 17 de noviembre de 2009, condenando a la entidad demandada a que abone la suma de 68.000 € con deducción de los intereses percibidos, así como la respectiva liquidación por la cantidad entregada en el momento de la compra de las acciones obtenidas en el canje de las participaciones. Operaciones que deberán liquidarse en fase de ejecución de Sentencia.
QUINTO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia.
Por el contrario, al estimarse el recurso de apelación ( artículo 398-1 Ley de Enjuiciamiento Civil ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Doña Gabriela contra la Sentencia de 5 de febrero de 2014 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha Sentencia, efectuando los siguientes pronunciamientos:
SE ESTIMA íntegramentela demanda interpuesta por Doña Gabriela contra NCG BANCO SA, DECLARANDOla nulidad del contrato de participaciones preferentes de 17 de noviembre de 2009, y con restitución de las prestaciones recíprocas, SE CONDENAa la entidad demandada a que abone la suma de 68.000 € con deducción de los intereses percibidos, así como la respectiva liquidación por la cantidad entregada en el momento de la compra de las acciones obtenidas en el canje de las participaciones. Operaciones que deberán liquidarse en fase de ejecución de Sentencia.
Se condenaa la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.
No se efectúaespecial pronunciamiento de las costas de esta alzada.
Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.