Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 479/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00092/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
CIUDAD REAL
Sección 1ª
Rollo de Apelación Civil: 479/15
Autos: modificación medidas supuesto contencioso 537/14
Juzgado: primera instancia Ciudad Real, 2
SENTENCIA Nº 92
Iltmos. Sres.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
CIUDAD REAL, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000537 /2014, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000479 /2015, en los que aparece como parte apelante, Isaac , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL ALBA LOPEZ, asistido por el Abogado D. LOURDES ROSO
MAYOR, y como parte apelada, Sandra , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN
VILLALON CABALLERO, asistido por el Abogado D. GEMA CABANES AGUIRRE, sobre MODIFICACIÓN
MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Dª MARIA JESUS
ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 22-6- 2015 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador Sr. Villalón Caballero en la representación que tiene acreditada de Dª Sandra frente a D. Isaac , representado por el procurador Sr. Alba López, debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas recogidas en convenio regulador suscrito por ambos cónyuges con fecha 12 de mayo de 2010 y aprobado por sentencia de divorcio de 24 de junio de 2010 dictada en el procedimiento seguido ante este mismo Juzgado con el número 597/2010, en los siguientes términos: -Establecimiento a favor de cada uno de los hijos de las partes, Pelayo y Simón , y con cargo a su padre, de 150 euros mensuales, abonables y actualizables en los términos ya recogidos en el citado convenio regulador.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el apelante Don Isaac se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de modificación de medidas num. 537/2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Ciudad Real , entendiendo que no procede el incremento de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos, ya que no tiene medios económicos para abonarla, y consecuentemente no se ha producido una modificación sustancial en relación al tiempo de firmarse el convenio regulador.

Por la parte apelada se insta la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Los artículos 90 y 91 C. c . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación.

La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado.

Constituye la cuestión esencial planteada si la situación económica del recurrente ha variado sensiblemente en el posicionamiento que tenía al tiempo de que se dictó al sentencia de divorcio, esto es si sus ingresos se han incrementado y en todo caso si es suficiente para considerar que existe una modificación sustancial de las circunstancias que justifique el incremento de la pensión de alimentos que abona en favor de los dos hijos a la fecha de presentación de la demanda. A los efectos que aquí interesa hemos de partir que el convenio regulador fue firmado por los progenitores en fecha 12 de mayo de 2010 y aprobado judicialmente mediante sentencia de 24 de septiembre de 2010 . En lo referente a la pensión de alimentos se recogía que esta sería de 100 euros para cada uno de los hijos, y calculada sobre la base de que el progenitor no custodio esto es el padre se hallaba en el desempleo. Preveían una revisión tras su incorporación al mercado laboral.

Sucede que en el presente caso si bien el demandado estuvo en el desempleo, tras incorporase al mercado laboral, no realizó el más mínimo esfuerzo en orden a incrementar la pensión de alimentos, ni abonar aquella que venía obligado. De este modo fue condenado por un delito de impago de pensiones, habida cuenta de que no ha abonado pensión de forma regular omitiendo dicha obligación durante 22 meses en los años 2011 a abril de 2014 esto es un periodo tres años. No obstante quedar acreditado este periodo el mismo ya había accedido al mercado laboral.

Accedido al mercado laboral y constando la percepción de ingresos como se acredita de la documental aportada en que refleja unos ingresos netos mensuales aproximados de 1400 euros es obvio que su capacidad económica se incrementó. No se pone en duda que dicho demandado mantuviese deudas con la Agencia Tributaria, así como con la Seguridad Social, sólo se dice que tiene deudas, pero ningún plan de pago de las mismas, a lo que hay que añadir que ha sido la propia demandada la que ha tenido que hacer frente al pago de algunas de estas deudas. Trata de justificar que actualmente no trabaja, que esta en el desempleo, pero no aporta documentación acreditativa de tal extremo, salvo que cesó como autónomo en 2014, con ocasión del embargo que se le practico por la agencia tributaria, dado que el mismo no abonaba las cuotas mensuales como trabajador autónomo.

Pero como indica el juzgador ello no implica que dicho demandando no continue trabajando de fontanero como lo hacía anteriormente si bien en este caso a trabajando en la denominada economía sumergida.

Por ello entendemos que dadas las circunstancias concurrentes aunque, es cierto que no se ha acreditado cuales sean sus verdadera capacidad económica, ello es más fruto de la ocultación que de otros motivos alegados. No puede olvidarse que los progenitores están obligados a la contribución al sustento de los hijos y la reducción a 150 euros como pretende el recurrente, seria tanto como incumplir la obligación del alimentante de dar al alimentista un mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad exigible exclusivamente en función de la relación parental.

Tampoco es admisible que se mantenga la pensión de alimentos inicialmente acordada de 100 € por el hecho de que tras la ruptura con la demandante y formar otra familia fruto de la cual ha tenido una hija, como ya se indica y así lo ha puesto de manifiesto nuestro más alto Tribunal, que de lugar per se a una reducción de la pensión, se ha de estar a las circunstancias de cada caso, y es obvio que en el que nos ocupa, no sólo no debe dar lugar a mantener la pensión sino que procede su incremento a favor de los hijos habidos en el primer matrimonio de 150 euros para cada uno de ellos, es una cuantía mínima a los efectos de cubrir las necesidades de sustento, habitación vestido y asistencia médica de los menores. Amen de que la posición de insolvencia en la que trata de justificar su incapacidad económica es meramente formal, con la finalidad de desatender sus o obligaciones primarias fruto de su desidia que de su incapacidad economica.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En consecuencia de todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, aunque, al igual que en la sentencia de instancia, por la índole de la materia tratada no se hace declaración expresa sobre las costas procesales deducidas de la apelación ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el procurador D. Rafael Alba Lopez, en nombre y representación de D. Isaac , contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2015, por el l Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Real , en los Autos Civiles de Juicio modificación de medidas supuesto contencioso 537/14, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada. Y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.