Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 63/2016 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 063/2016
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario nº 1088/2015
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Huelva
Apelante: Dª. Milagros
Apelado: BANCO SANTANDER, S.A.
S E N T E N C I A NÚM. 92
Iltmos Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (PONENTE)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la Ciudad de Huelva, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.
Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el procedimiento referenciado. Interpone el recurso Dª. Milagros , que en la instancia ha litigado
como parte demandante y comparece en esta alzada presentada por la Procuradora Dª. ROCÍO DÍAZ GARCÍA
y defendida por el Abogado D. SIMÒN JUAN MARTÍN PONCE. Es parte recurrida la entidad BANCO DE
SANTANDER, S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada
representada por la Procuradora Dª. MARÍA CRUZ REINOSO CARRIEDO y defendido por el Abogado D.
JOSÉ LUIS ARÉVALO ESPEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de noviembre de 2015, en el procedimiento antes dicho y cuyo Fallo es como sigue: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR DOÑA Milagros y, en consecuencia, por las razones expresadas en la precedente Fundamentación Jurídica, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A 'BANCO SANTANDER S.A.' de todos los pedimentos deducidos en su contra mediante esa demanda, efectuando expresa imposición a la demandante de las costas procesales devengadas en la primera instancia de este procedimiento. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, que tras la preceptiva deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Milagros solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia revocando la sentencia recurrida y estimado la demanda y alega los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba por cuanto que debe estimarse en contra de lo que razona la sentencia que en el contrato en cuestión tienen ella y su esposo la condición de consumidores.

2.- En todo caso si se considerase que el marido de la apelante es empresario ella tiene la consideración de consumidora, pudiendo alegar las excepciones personales que a ella afecten, con lo que no está vinculada con la condición empresarial de su marido. Entiende que lo que debe valorarse aunque el objeto del arrendamiento sea una maquinaria frigorífica destinada a una actividad empresarial, el objeto del contrato entiende que no era la maquinaria, sino el servicio de financiación para acceder a la misma, siendo esa la finalidad del contrato y a la que responden sus cláusulas, en definitiva si al negociar el contrato se en contraban en situación de inferioridad frente al Banco.

3.- La sentencia no entra a valorar la cláusula penal que contiene el contrato como abusiva, desproporcionada e injusta, careciendo por su contenido de toda justificación, lo que ha de ser evitado por el Tribunal, ya sea aplicando las normas de defensa de los consumidores y usuarios, las normas sobre condiciones generales de la contratación, la facultad moderadora del art. 1154 CC , declarando su nulidad al amparo del art. 1300 del mismo texto legal , declarando la invalidez del acuerdo con el art. 1256 CC o en virtud del principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto.

La entidad Banco Santander S.A. se opone a todos y cada uno de los motivos alegados por la entidad recurrente y solicita que se desestime dicho recurso y se confirme en su integridad la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se ha de analizar, dada su transcendencia respecto a los demás motivos alegados en el recurso de apelación, es si la demandante y su marido tienen la condición de consumidores en el préstamo en el contrato de arrendamiento financiero suscrito con el Banco demandado en fecha 28 de abril de 2005, condición que le niega la sentencia recurrida.

Debe atenderse al concepto de consumidor recogido en el artículo 3 del TRLGDCU, conforme al cual «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

No es posible otra interpretación a la vista de la exposición de motivos de la Ley 1/2013, y de que esta a su vez hace referencia a la Directiva 93/13/ CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y a la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz [TJCE 201389]), que trae causa de una ejecución hipotecaria en la que la parte ejecutada era un consumidor.

En un caso similar al de autos, la STS de 28 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2820/2014 ) declara: ' 3. Respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa.

En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico.

Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto. Desde este imperativo, y conforme a la normativa citada por la parte recurrente ( artículo 1º, apartados 2 º y 3 º, artículo 10 Bis y Disposición Adicional Primera LGDCU, de 1984 ), debe señalarse que la parte actora, y aquí recurrida, no ostenta la condición de consumidor pues, pese a la interpretación de la Audiencia, no cabe duda de que el destino del local adquirido queda integrado, plenamente, en el marco de su actividad profesional de prestación de servicios (despacho de abogados), SSTS de 24 de septiembre de 2013, (núm. 545/2013 ) y 10 de marzo de 2014 (núm. 149/2014 ).

4. La anterior conclusión condiciona la fundamentación del presente caso, con la consiguiente estimación de los restantes motivos planteados en el recurso de casación. En efecto, excluida la aplicación de la legislación especial en materia de consumidores, la valoración de la relación contractual cursa en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, primordialmente, a la voluntad negocial manifestada por las partes como principio rector del orden interpretativo del contrato celebrado ( artículo 1281 del Código Civil ), si (n) posibilidad de extrapolar en dicha interpretación el control específico de abusividad, propio de la contratación seriada con los consumidores. En parecidos términos, respecto de la facultad de resolución configurada negocialmente por las partes. (...) 2. Se fija como doctrina jurisprudencial que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación.' En un caso parecido al de autos, podemos citar la SAP de Ciudad Real (2ª) de 23 de septiembre de 2015 cuando declara: 'Los demandados quedan excluidos del concepto de consumidor y de la aplicación de la legislación especial que se dice, no sólo por el hecho de que el bien o servicio que presta se integra en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, sino porque ese bien o servicio que se adquiere o presta, tiene por finalidad directa llevar a cabo labores de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, de tal manera que esos bienes o servicios se integran de manera relevante en el ámbito comercial que desarrolla, y los bienes que posee en arrendamiento financiero en virtud del contrato suscrito con la entidad demandante guardan relación directa con su actividad empresarial ( basta la naturaleza industrial de uno de los vehículos objeto de contrato) sin que el hecho de que en dichos contratos figuren personas físicas haga extensible la aplicabilidad a aquella de la legislación analizada, pues, se mire como se mire, los demandados no merecen la tutela específica que en la misma se establece, al no venir incluida en el citado tenor del art. 3 de la LGDCU , al no cumplir los requisitos legales exigidos, debido a que interviene, como actividad empresarial, que es con ánimo de lucro, en el mercado de bienes y servicios y su objeto social incorpora una actividad empresarial, como operadora económica y participante en el mercado.

Es más, a efectos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, los demandados no son consumidores no es consumidora al no ser persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; por el contrario, a efectos de dicha Disposición es ' profesional', en cuanto persona física que actúa dentro del marco de su actividad profesional, pública o privada, por lo que no tiene base legal la interpretación que lleva a aplicar de forma análoga el régimen de protección del consumidor a estos supuestos de relaciones entre empresarios , como es el caso.

Consecuencia que se deriva de no atribuir a los recurrentes, la condición de consumidor es que no cabe fundar la pretensión de nulidad de las cláusulas controvertidas en su carácter abusivo porque el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación reserva este específico control de contenido al contrato celebrado con consumidores, por lo que no son aplicables los artículos 82 y ss. TR LGDCU .' Lo mismo se concluye de lo recogido en el AAP de Barcelona (13ª) de 22 de octubre de 2015.

En aplicación de los preceptos y jurisprudencia citados, así como a la vista de la cláusula 1ª del contrato de arrendamiento financiero suscrito por las partes en el que se atribuye al contrato el carácter de mercantil y que el bien objeto del contrato (maquinaria frigorífica), se destinaba a las explotaciones profesionales del usuario, este tribunal entiende que Doña Milagros y su esposo no tienen la consideración de consumidores en el contrato de arrendamiento financiero referido celebrado el día 28 de abril de 2005 con la entidad Banco Santander SA, pues ella misma reconoció en la demanda que su marido suscribió el contrato en su calidad de empresario y aunque ella como persona física no tuviera dicha cualidad al suscribirlo, no quita que a los efectos del mismo decaiga su consideración de consumidora, pues el bien objeto del leasing se destinaba a una actividad profesional y en definitiva a prestar servicio de cara a terceros.

Por lo tanto debe concluirse que la intervención de la apelante como persona física en el referido contrato, no permite considerarla consumidora y por lo tanto ello conlleva la no aplicación a la misma de la la legislación protectora de consumidores, pues lo determinante es que el objeto del arrendamiento financiero se destinó a una actividad empresarial o profesional.



TERCERO. - Declarada la no condición de consumidora de Doña Milagros respecto al contrato de arrendamiento financiero suscrito por ella y su marido como arrendatarios con la entidad Banco Santander SA el 28 de abril de 2005, se ha de examinar si procede declarar la nulidad de la clausula penal contenida en el mismo por ser abusiva, concretamente la recogida en el subapartado c) del apartado 2 de la cláusula 9ª, extremo negado por la sentencia recurrida y que la apelante recurre.

Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante.

Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.

Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente.

Teniendo en cuenta que la actora no tiene la condición de consumidora en el contrato que nos ocupa y que ha presentado demanda instando la nulidad de una determinada cláusula del mismo por abusiva, como se recoge en el encabezamiento y en el suplico del mentado escrito, con aplicación de la legislación de consumidores y usuarios, lo que confirma en los hechos y en los fundamentos jurídicos del tan citado escrito, es por lo que entendemos como el juzgador de primera instancia que no puede accederse a la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, sin que podamos entrar a valorar ahora otros modos de oposición que se alegan por la recurrente en su escrito de recurso (sobre nulidad contractual, o aplicación de las normas sobre obligaciones con cláusula penal), por tratarse de cuestiones nuevas, que debieron haberse planteado con la obligada oportunidad de contradicción en la primera instancia.



CUARTO.- Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado confirmando por lo tanto la resolución apelada, con imposición de costas a la parte recurrente al haber sido desestimadas sus pretensiones ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Milagros contra la sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Huelva , que se confirma en su integridad.

2.- Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha mediante lectura por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala Audiencia Pública. Doy fe.