Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 772/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE OPOSICIÓN A MEDIDAS DE MENORES Nº 187 / 2014.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 772 / 2015.

SENTENCIA Nº 92/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a doce de febrero de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de oposición a medidas de menores número 187 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia del Ministerio Fiscal, contra el Servicio de Protección de Menores de la Junta de Andalucía representado y defendido por la Letrada de la Junta de Andalucía en la representación que por ministerio de la ley ostenta, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2015 en el juicio de oposición a medidas de menores número 187 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: DESESTIMANDOla oposición formulada por el Ministerio Fiscal, a la Resolución de 28 de noviembre de dos mil trece, se mantiene la misma respecto a su resultado, en el sentido expresado en la fundamentación jurídica.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Misterio Fiscal, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal en su condición de parte apelante la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de otra por la que se acuerde dejar sin efecto la resolución administrativa que revoca el desamparo del menor, y alega en apoyo de su petición que la resolución apelada no es ajustada derecho porque la causa que se alega para revocar el desamparo no es cierta, entendiendo que así lo reconoce la propia sentencia recurrida, que admite los argumentos del Ministerio Fiscal en sus razonamientos jurídicos, pero desestima la demanda porque ' pese a compartir el fondo de la resolución, se llega al mismo resultado práctico'lo que considera la parte apelante como una manifiesta contradicción entre el razonamiento jurídico de la sentencia y el fallo, porque si la resolución administrativa impugnada es contraria a derecho, ha de ser revocada, lo cual en modo alguno supone un pronunciamiento sobre la situación actual del menor y sobre si persiste o no el desamparo. Si lo ajustado a derecho debió ser, según la sentencia que se recurre el archivo del expediente, es eso lo que ha de hacerse, pero nunca revocar el desamparo con base a causas inexistentes.

SEGUNDO.-Comenzaremos por enumerar unos hechos absolutamente probados, que constan en el expediente administrativo cuya resolución ha sido el objeto de esta alzada. El 29 de febrero de 2012 el Servicio de Protección de Menores de la Junta de Andalucía recibe oficio de su Unidad de Policía por la que se le comunica el ingreso en el centro Grazalema de Málaga de un joven marroquí, Avelino , nacido el NUM000 de 1999, que ha sido encontrado por la Guardia Civil en el área de servicio de la autopista AP-7, kilómetro 138.500, y que viaja solo, constituyéndose el desamparo el día 27 de septiembre de 2012 ingresándosele en el Centro Isdabe de Estepona, produciéndose numerosos episodios de fuga y reintegro del menor hasta el día 7 de mayo de 2013 en el que abandona voluntariamente dicho Centro, constando en el expediente administrativo que se encuentra el 3 de octubre de 2013 en el Centre Départementel de Enfance et de la Familia del Conseil General Pyrenées Atlantiques. Tras diversas comunicaciones entre ambos organismos españoles y franceses para proceder el retorno del menor a Málaga, se evidencia la dificultad del retorno del menor por negarse éste a realizarlo, por lo que se acuerda por la Comisión Provincial de Medidas de Protección, con fecha 29 de noviembre de 2013 la revocación del desamparo, resolución que es objeto de este expediente. No hay duda, y la Sala hace suya la valoración contenida en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, de que la jurisdicción civil española carece de toda competencia para resolver sobre cualquier medida provisional del menor, pues es claro de la normativa citada, así como de los principios rectores de la normativa internacional, que la jurisdicción española sólo podrá entrar a resolver respecto de menores residentes y que se encuentren realmente en España y que en el presente caso, nos encontramos ante un menor marroquí, que si se ha encontrado bajo la tutela de la Junta de Andalucía, lo ha sido por haber sido interceptado en su proceso migratorio desde Marruecos hasta Francia, y que, por ello, carece de todo arraigo en España, de vinculación familiar alguna en este país e incluso de voluntad de permanencia en el mismo, encontrando justificada este Tribunal la resolución que revoca el desamparo, porque la guarda de hecho del menor la tienen las autoridades francesas, por el nulo arraigo en España del menor, y porque éste, que al tener más de 12 años ha de ser oído, manifiesta su voluntad de no permanecer en España, siendo imposible garantizar la correcta ejecución de la medida acordada en Francia ante el riesgo y dificultad de realizar el reintegro del menor a España contra su voluntad.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición fundamenta la misma, precisamente, en que la resolución no es ajustada derecho, e invoca el Dictamen de la Fiscalia General del Estado, que no considera inferior en su rango normativo al menos de los Informes del Defensor del Pueblo Andaluz, en la interpretación que dicho Dictamen hace de los artículos 18 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y del artículo 172 y siguientes del Código Civil , pero esa cuestión ha quedado totalmente resuelta por la modificación que de estos preceptos realiza la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que en su preámbulo justifica la reforma en base a que la Constitución Española establece en su artículo 39 la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Entre estos acuerdos e instrumentos internacionales destacan dos Convenciones de Naciones Unidas, la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada el 30 de noviembre de 1990 y sus Protocolos facultativos, y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, instrumento de ratificación de 23 noviembre de 2007. Además, resultan reseñables dos Convenios impulsados por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, ratificado el de 30 de junio de 1995 y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 28 de mayo de 2010, ratificado el 6 de septiembre de 2010. Por otra parte, deben destacarse también tres Convenios del Consejo de Europa, el relativo a la adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, ratificado el 16 de julio de2010, el relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado el 22 de julio de 2010, así como el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014. Y, finalmente, el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en adelante Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor constituye, junto a las previsiones del Código Civil en esta materia, el principal marco regulador de los derechos de los menores de edad, garantizándoles una protección uniforme en todo el territorio del Estado. Esta ley ha sido el referente de la legislación que las Comunidades Autónomas han ido aprobando posteriormente, de acuerdo con sus competencias en esta materia. Sin embargo, transcurridos casi veinte años desde su publicación, se han producido cambios sociales importantes que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de los instrumentos de protección jurídica, en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución y las normas de carácter internacional mencionadas.Pues bien, continúa diciendo el referido preámbulo, en relación con la regulación del desamparo, y además de lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ya citado, el anterior artículo 172 del Código Civil se desdobla en tres artículos al objeto de separar la regulación de las situaciones de desamparo (artículo 172), de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores (artículo 172 bis) y de las medidas de la intervención en ambos supuestos (artículo 172 ter) mediante el acogimiento residencial y familiar. En relación con el artículo 172 se mantiene la legitimación de los progenitores para promover la revocación de la resolución administrativa de desamparo y para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor durante el plazo de dos años desde la notificación, añadiéndose que transcurridos esos dos años únicamente estará legitimado el Ministerio Fiscal para impugnar las resoluciones que sobre el menor dicte la Entidad Pública. Por otra parte, se señala que durante ese periodo de dos años las Entidades Públicas, ponderando la situación, podrán adoptar cualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico de irreversibilidad. En este mismo artículo se establece la posibilidad de asumir la guarda provisional sin declaración previa de desamparo ni solicitud expresa de los progenitores, mientras tienen lugar las diligencias precisas para la identificación del menor, la investigación de sus circunstancias y la constatación de la situación real de desamparo. La guarda provisional, aunque imprescindible para atender situaciones de urgencia, debe tener límites temporales pues en otro caso podrían generarse situaciones de inseguridad jurídica. Por ello, se prevén las obligaciones de las Entidades y el papel a desempeñar por el Ministerio Fiscal, como superior vigilante de la actuación administrativa. Además, se prevén nuevos supuestos de cese de la tutela administrativa que responden a la creciente movilidad de algunos menores protegidos.En la redacción dada al artículo 172 por la referida Ley , aparece en su apartado 5 que la Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando compruebe fehacientemente alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país. En el presente caso no cabe duda, porque así lo afirman las comunicaciones habidas con el organismo equivalente en el sur de Francia, que el menor se encuentra en dicho país, y que su traslado allí ha sido voluntario, pues no cabe duda del empeño del mismo por llegar a dicho país, como era su objetivo desde que comenzó su andadura desde su Marruecos natal, y, como bien dice la resolución de revocación de medida de protección, existe un nulo arraigo del menor en España, al residir su familia en Marruecos, el idioma que conoce es el francés y no el español, ha manifestado su voluntad mediante su huida y viaje al extranjero, voluntad que ha de ser al menos tenida en cuenta al ser mayor de 12 años, y existe una imposibilidad de garantizar la correcta ejecución de la medida acordada en Francia, dada la dificultad que entraña obligar al menor a realizar el trayecto en contra de su voluntad. En conclusión España es un territorio que se encuentra entre el punto de salida y el de destino, y no existe otra relación con él, su entrega por las autoridades francesas es problemática dado que la competencia aquí está residenciada en las Comunidades Autónomas, encontrándose muy distanciada Andalucía de la frontera con Francia, y se trata de un joven que está a punto de cumplir los 17 años de edad, habiendo podido ya obtener la habilitación de edad conforme a las leyes españolas. En cualquier caso, y ante la ausencia de norma concreta en el momento en el que ocurrieron los hechos, invocándose por una y otra parte informes o dictámenes del Fiscal General o del Defensor del Pueblo de Andalucía, es posible aplicar ante el vacío legislativo la norma que se ha puesto recientemente en vigor, que no viene sino a interpretar el sentido de diversa normativa nacional e internacional relativa a los menores, aunque no estuviese en vigor en el momento que ocurrieron los hechos, pudiéndonos ayudar a su aplicación lo establecido en la Disposición transitoria segunda de la Ley 26/2015 , relativa al cese de los acogimientos constituidos judicialmente, en la que dice que los acogimientos constituidos judicialmente con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley podrán cesar por resolución de la Entidad Pública sin necesidad de resolución judicial, por lo que sería carente de objeto acordar algo contrario a lo que puede hacer en cualquier momento la Junta de Andalucía a partir de la entrada en vigor de dicha ley, sin perjuicio de la resolución que pueda adoptar conforme a las más amplias facultades que le otorga la nueva regulación, si el menor volviese a encontrarse en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que no en cualquier otro lugar de España.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 27 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el procedimiento de oposición a medidas de protección de menores número 187 de 2014 , sin hacer imposición expresa de las costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.