Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 54/2016 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00092/2016

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 54/16

Asunto: Divorcio contencioso (Familia)

Número: 785/14

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.92

En Pontevedra, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio seguido con el núm. 785/14 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, siendo apelante el demandante D. Belarmino , representado por el procurador Sr. Rivas Gandasegui y asistido por el letrado Sr. Cabada Álvarez, y apelada la demandada DÑA. Adoracion , representada por la procuradora Sra. Rodríguez Gesto y asistida por la letrada Sra. Rey Feijoo. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2015, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui en nombre y representación de D. Belarmino , contra Dña. Adoracion representada por la procuradora Dña. Lucía Rodríguez Gesto así como ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por la procuradora Dña. Lucía Rodríguez Gesto en nombre y representación de Dña. Adoracion , contra D. Belarmino , y en consecuencia DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes en Pontevedra, el 20 de abril de 1980 que fue inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección NUM002 del Registro Civil de Pontevedra, con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva. Se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado.

Se acuerdan como medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges, sin perjuicio de su modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción:

1.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y mobiliario a la esposa. Asimismo se le atribuye a la esposa, el cultivo de la finca rústica de Navaliño As Pontes y As Gouxas.

2.- Se atribuye al esposo el uso del bajo sito el Oliveiras Marcón, así como lo que se encuentra en el interior y el cultivo de las viñas de Oliveiras y A Raña.

3.- Se atribuye a la esposa el uso del vehículo Wolf.

4.- Como contribución a los alimentos del padre, para el hijo del matrimonio Emilio , abonará la cantidad de 350 euros mensuales que se actualizarán automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que lo sustituya e ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe. Igualmente el padre se hará cargo del 50% de los gastos extraordinarios que se devenguen en atención al hijo, incluyendo expresamente los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos odontológicos y oftalmológicos; asimismo abonará el 50% de matrículas y derivados de la formación académica.

5.- No ha lugar a fijar pensión de alimentos a favor del hijo Augusto sin perjuicio del derecho del mismo frente a ambos progenitores y que podrá instar en su caso en el procedimiento oportuno.

6.- Se fija como pensión compensatoria a favor de Dña. Adoracion la cantidad del 35% de la pensión de jubilación que perciba D. Belarmino sin limitación temporal. La obligación de pago quedará en suspenso en tanto que le obligado D. Belarmino no perciba la pensión de jubilación.

7.- Ambas partes acuerdan repartir la cantidad de 150.000 euros que tienen en depósito a plazo fijo, a partir de la fecha de su vencimiento - febrero de 2016- con independencia de la efectiva liquidación de gananciales.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- La mencionada sentencia fue aclarada por auto de 14 de octubre de 2015, por el que se acordó:

' Se estima la solicitud de aclaración formulada por D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de D. Belarmino , debiendo aclararse la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 1 de septiembre de 2015, en el sentido de aclarar que el 35% referido en el apartado 6 del fallo, se habrá de calcular .'

TERCERO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte resolución por la que se acuerde la limitación de la pensión compensatoria acordada a favor de Dña. Adoracion al 20% de los ingresos que por pensión de jubilación de la Seguridad Social y fondo privado de pensiones perciba D. Belarmino a partir de octubre de 2015, y con una limitación temporal de percepción de 10 años, que finalizará en octubre de 2019.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por el demandante, se dio traslado a la demandada, que se opuso en virtud de escrito presentado el 3 de diciembre de 2015 y por el que interesó la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la apelante, tras lo cual con fecha 19 de enero de 2016 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por el demandante los siguientes:

1º D. Belarmino y Dña. Adoracion contrajeron matrimonio el NUM003 de 1980 en Pontevedra, bajo el régimen económico de gananciales; fruto de dicha unión nacieron tres hijos, Abelardo , el NUM004 de 1981, Augusto , el NUM005 de 1984, y Emilio , el NUM006 de 1995 (cfr. las certificaciones de las inscripciones de matrimonio y de nacimiento -folios 9 y ss.-).

2º Los cónyuges establecieron su residencia en una casa unifamiliar sita en el lugar de DIRECCION000 nº NUM007 , Marcón (Pontevedra), y propiedad de la madre de la esposa (extremo no discutido).

3º A mediados del año 2014, a raíz del progresivo deterioro de las relaciones conyugales, D. Abelardo y Dña. Adoracion decidieron poner fin a la convivencia, si bien al surgir discrepancias sobre el régimen de medidas aplicable, interpusieron sendas demandas cruzadas de divorcio: mediante escrito de 31 de julio de 2014, D. Abelardo instó la disolución por divorcio del matrimonio, con atribución de la vivienda conyugal a la esposa al hijo mayor de edad y dependiente económicamente - Emilio -, y la obligación del actor de contribuir en concepto de cargas familiares a los gastos de manutención del hijo Emilio hasta que sea autosuficiente y, en su defecto, hasta la edad de 25 años, haciéndose cargo la madre de los gastos de libros y matrícula, en aquellos aspectos que no cubra la beca universitaria, y ambos progenitores del 50% de los gastos no cubiertos por la Seguridad Social; por su parte, en virtud de demanda presentada el 24 de septiembre de 2014, Dña. Adoracion instó a su vez la disolución por divorcio de la relación matrimonial y que se estableciera la obligación del padre de contribuir a los alimentos de los hijos con la cantidad mensual de 330 euros para Augusto y 600 euros para Emilio , el deber de ambos progenitores de satisfacer al 50% los gastos extraordinarios que se generen en relación los dos hijos mencionados, la atribución a la esposa e hijos del uso y disfrute del domicilio familiar, mobiliario y ajuar existente en el mismo, la asignación a la esposa del uso del vehículo Volkswagen Golf, y la fijación a favor de la esposa de una pensión compensatoria por importe de 1.000 euros mensuales, petición esta última a la que el esposo se opuso expresamente, si bien con carácter subsidiario interesó que se fijara en la cantidad que resulte de calcular el 20% de la pensión de jubilación del mismo y con un límite temporal de diez años.

4º En la pieza separada de medidas provisionales coetáneas, D. Abelardo y Dña. Adoracion alcanzaron un acuerdo parcial por el que, primero, el padre se obligaba a abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Emilio la cantidad de 310 euros mensuales y la totalidad de los gastos de matrícula universitaria; segundo, cada progenitor asumía el 50% de los gastos extraordinarios del hijo; tercero, se atribuyó el uso de la vivienda conyugal y mobiliario, así como el cultivo de la finca rústica de Navaliño As Pontes y As Gouxas, a la esposa, comprometiéndose el esposo a retirar sus ropas y enseres personales existentes en el domicilio familiar antes del 20 de febrero de 2015; cuarto, se adjudicó al esposo el uso del bajo sito en Olveiras, Marcón, hasta la efectiva liquidación, así como el cultivo de las viñas de Oliveiras y A Raña; quinto, se atribuyó a la esposa el uso del vehículo Volkswagen Golf; y, finalmente, se acordó el reparto del saldo de la cuenta ganancial ascendente a 80.500 euros.

5º En el acto del juicio, D. Abelardo y Dña. Adoracion ratificaron las medidas adoptadas en sede medidas provisionales, con la única salvedad de elevar la pensión de alimentos del hijo Emilio a 350 euros mensuales, mostrándose de acuerdo en que no se estableciera pensión alguna a favor del hijo Augusto y en que 'para el caso de establecerse pensión compensatoria a favor de la esposa, que la obligación de pago de la misma quede en suspenso en tanto el esposo no perciba la pensión de jubilación'; conformidad que se extendió al reparto de la cantidad de 150.000 euros existente en un depósito a plazo fijo, a partir de la fecha de su vencimiento -febrero de 2016-, con independencia de la efectiva liquidación de gananciales.

6º Centrada la controversia en la procedencia o no de la pensión compensatoria solicitada por la esposa y, en su caso, en qué cuantía y por cuánto tiempo, la sentencia analiza la prueba practicada y concluye que la ruptura provoca un desequilibrio económico a la esposa que determina un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ya que está próxima a cumplir 56 años, ha estado casada 35 años y dedicada casi en exclusividad a las tareas del hogar y cuidado de su familia, tiene reconocida una minusvalía del 35%, es demandante de empleo y no percibe prestación ni subsidio alguno, encargándose de su madre y de su hijo Augusto , que también padece una minusvalía del 34%, mientras que el esposo, de 58 años de edad, trabajó para Banco Caixa Geral, sus ingresos, desde septiembre de 1980, eran los que mantenían la unidad familiar, y, aunque en la fecha del juicio percibía una prestación por desempleo de 426 euros al mes, a partir del mes de octubre de 2019, percibirá una pensión por jubilación de 1.500 euros mensuales, más otros 900 euros mensuales que por convenio le reconoce el Banco, cantidades con las que debe atender a los gastos de vivienda y mantenimiento y, entre tanto, a la pensión del hijo Emilio . Con estas premisas fácticas, la sentencia considera procedente la fijación de una pensión compensatoria, que cuantifica en el 35% de la pensión de jubilación, a devengar desde el mes de octubre de 2019, sin que proceda establecer limitación temporal alguna al apreciar que la esposa tenga expectativa alguna de ingreso en el mercado laboral, por las circunstancias personales expuestas de edad, minusvalía, sin formación profesional y cargas familiares, y, por tanto, de probabilidad de restablecimiento de dicho equilibrio.

7º La referida sentencia fue aclarada en el sentido de especificar que la pensión compensatoria se cuantificaba en el 35% de todos los ingresos que percibiese D. Abelardo a raíz de su jubilación, incluida tanto la pensión por dicho concepto como el complemento reconocido por el fondo de pensiones.

Disconforme con esta resolución, el esposo D. Abelardo interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos: en primer lugar, se alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, al considerar que no se acreditado que el divorcio vaya a causar desequilibrio económico alguno a la esposa, antes al contrario, mientras el recurrente cobra un subsidio de 426 euros, vive solo tiene que hacer frente a los gastos de vivienda, en correspondencia con la salida del hogar familiar, la esposa permanece en el mismo, cuenta con recursos como son las fincas que le han sido atribuidas en la sentencia de divorcio, que cultiva y de las que pueda obtener rendimientos, y su situación económica se ha visto compensada con la liquidación o reparto del dinero existente en las cuentas bancarias, 40.000 euros en la cuenta corriente y 75.000 en la cuenta a plazo fijo, a lo que se añade que su salida del mercado laboral fue voluntaria y que, al estar las necesidades económicas de la familia cubiertas con el salario del marido como empleado de banca, prefirió dedicarse a labores agrícolas y a realizar labores de empelada de hogar, sin que la minusvalía reconocida del 35% le impida realizar una actividad laboral remunerada, por lo que el perjuicio es parejo para ambas partes; y, en segundo lugar, se denuncia la incorrecta aplicación del art. 97 del Código Civil , argumentando que, para el caso de que se reconocerá a Dña. Adoracion el derecho a una pensión compensatoria, los parámetros previstos en el citado precepto imponen que se limite desde el punto de vista económico al 20% de la pensión de jubilación y, desde el punto de vista temporal, a un plazo de diez años.

SEGUNDO.- Regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria.

El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión:

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 , que recuerda:

' Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.º 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.º 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes:

- El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión , de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.'

Esta doctrina se reitera en las SSTS de 19 de octubre de 2011 , 24 de noviembre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 y 4 de diciembre de 2012 , que define el concepto de desequilibrio en los siguientes términos:

'.. .por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.

En análogo sentido, las SSTS de 17 de mayo de 2013 y 16 de julio de 2013 , que insiste:

' El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria . En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal>'

La STS de 20 de noviembre de 2013 se mantiene en esta línea y la posterior STS de 18 de marzo de 2014 abunda en la misma y declara como doctrina jurisprudencial que ' el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial'.

Por otra parte, la reciente STS 4591/2015, de 3 de noviembre (ponente Sr. Arroyo) recuerda en su FD. 3º:

' TERCERO .- Esta Sala viene declarando sobre la pensión compensatoria:

1. En sentencia de 20 de febrero de 2014, rec. 2489/2012 :

... pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante .

Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

2. Sentencia de 19 de febrero de 2014, rec. 2258 de 2012 :

...la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares».

3. Sentencia de 17 de julio de 2009, rec. 1369/2004 :

De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

A la vista de esta doctrina debemos declarar que en el caso de autos los dos reciben ingresos absolutamente dispares junto con gastos soportables para ella e inasumibles para él, de manera que de no mediar pensión compensatoria, D. Hilario no podría asumir sus obligaciones legales en relación con las cargas del matrimonio y la pensión de alimentos, pues solo restarían para su manutención la cantidad de 270.- euros.

Por lo expuesto debemos declarar que concurren los requisitos establecidos en el art. 97 del C. Civil , pues pese a la percepción de ingresos por los dos litigantes, la disparidad entre los mismos y las cargas legales existentes producen un desequilibrio notorio (...) ratificando como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.'

TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la pensión compensatoria en el caso concreto.

A la luz de las consideraciones expuestas, el recurso debe ser parcialmente estimado.

En efecto, la revisión en esta alzada de la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical permite constatar:

1º La principal, y desde 1985, la única fuente de ingresos del matrimonio consistía en el salario que percibía D. Abelardo -nacido el NUM008 de 1956- como empleado, primero del BBVA -desde el 20 de julio de 1979 al 16 de octubre de 1993-, después en el Banco Caixa Geral, S.A. -del 18 de octubre de 1993 al 31 de agosto de 1996-, en el Banco Simeón, S.A. -entre el 1 de septiembre de 1996 y el 30 de septiembre de 2002- y nuevamente en el Banco Caixa Geral, S.A. -del 1 de octubre de 2002 al 11 de noviembre de 2012-, con una retribución que, en el ejercicio 2012, ascendió a 106.389,69 euros y una base de cotización que, en octubre de 2012, era de 3.262,50 euros/mes; en noviembre del año 2012, como consecuencia de un ERE extintivo, quedó en situación de desempleo tras haber cotizado 13.112 días, siéndole reconocida una prestación por desempleo de 1400 euros/mes, por un período de dos años -del 12/11/2012 al 11/11/2014-, trascurridos los cuales se le concedió un subsidio de desempleo para mayores de 55 años, hasta el NUM008 de 2017, por importe de 426 euros/mes (cfr. los informes del Servicio Público de Empleo Público Estatal -folios 20, 230 y 273-, en relación con la declaración del IRPF del ejercicio 2012 -folios 54 y ss.-, el informe de vida laboral de la TGSS -folios 231 y 232- y en el informe de bases de cotización de la Seguridad Social -folios 284 y ss.-); actualmente vive en una vivienda de alquiler (asi lo admiten ambas partes).

2º Al alcanzar los 63 años, en octubre de 2019, D. Abelardo percibirá una pensión de jubilación de aproximadamente 1.500 euros mensuales; asimismo, con motivo de la actividad desarrollada en la entidad bancaria, D. Abelardo tiene reconocido el derecho a percibir una ayuda del Fondo de Pensiones creado al efecto por importe de unos 900 euros/mes (ambos conceptos fueron admitidos por el demandante en el juicio).

3º En virtud de resolución de la Delegación Provincial de la Consellería de Familia de 9 de septiembre de 2015 se reconoció a D. Abelardo una minusvalía física del 35%, con efectos del 16 de noviembre de 2014 por presentar una limitación funcional C.V. (artrosis, discopatías), gonartrosis bilateral, meniscectomía en ambas rodillas, hernia de hiato y síndrome del túnel carpiano bilateral (cfr. la copia de la certificación - folios 279 y ss.-).

4º Por su parte, Dña. Adoracion -nacida el NUM009 de 1959 y sin formación académica o profesional- comenzó a trabajar en fecha 1 de septiembre de 1991 en la empresa Laboratorios Villaverde, donde prestó servicios por cuenta ajena hasta el 7 de septiembre de 1985, fecha a partir de la cual se dedicó en exclusiva al cuidado del hogar y de la familia, sin que se haya acreditado que volviera a desempeñar actividad retribuida alguna, al menos de forma continuada, figurando inscrita como demandante de empleo sin percibir prestación o subsidio de ninguna clase (cfr. el informe de vida laboral de la TGSS -folio 233- en relación con el justificante de demanda de empleo -folio 296- y la certificación del Servicio Público de Empleo -folio 309-; adviértase que, como razona la Juzgadora 'a quo', no se ha demostrado que la Sra. Adoracion trabajase como empleada de hogar ni, aunque así fuera, la retribución que el actor afirma que percibía -100 euros/mes- permite pensar en una actividad laboral propiamente dicha).

5º Por resolución de la Delegación Provincial de la Consellería de Familia de 11 de marzo de 2009 se reconoció a Dña. Adoracion un grado de minusvalía del 35% con efectos del 12 de diciembre de 2008 (cfr. la copia de la comunicación -folio 159-).

6º Tras la ruptura, Dña. Adoracion permaneció en domicilio que fuera familiar y que pertenece a su madre, con la que convive y a la que cuida, dada su edad -88 años- y padecimientos -trastorno de ideas delirantes, diabetes milutus tipo II, hallux valgus, osteoporosis y artrosis-, que provocan frecuentes ingresos hospitalarios y que han dado lugar a que se le reconociera una minusvalía del 54% desde el 19 de octubre de 2004 y, ya en 2011, una situación de dependencia de grado II nivel 2 (cfr. los informes médicos del Sergas y la copia de la certificación de la Consellería de Familia -folios 310 y ss.).

7º Los ingresos del esposo permitieron atender las necesidades de la unidad familiar, apareciendo a principios de 2015 como titulares de una cuenta corriente con un saldo de 80.000 euros y de un depósito a plazo de 150.000 euros; cantidades que se repartieron al 50% constante el procedimiento (extremo admitido por ambas partes y documentado en la pieza de medidas provisionales y en el soporte videográfico del juicio).

8º Por lo que se refiere a los hijos del matrimonio:

- El mayor, D. Abelardo , es independiente económicamente de sus padres.

- El segundo, D. Augusto , fue diagnosticado de escoliosis en el año 2000, de enfermedad de Schenerman en 2003 y de estenosis de canal lumbar en 2012, lo que motivó que, por resolución de la Delegación Provincial de la Consellería de Familia de 14 de junio de 2006, se le reconociese una minusvalía del 34% (cfr. los informes del Sergas de 18 de enero y 4 de mayo de 2012, 9 de abril y 15 de diciembre de 2014, en relación con la copia de la certificación administrativa -folios 160, 161, 297 y ss.-); es técnico superior de producción por mecanizado y ha trabajado esporádicamente (cfr. folios 280 y 281-); en la actualidad no realiza actividad retribuida alguna y reside con su madre en la casa familiar (extremo no discutido).

- El tercero, Emilio , cursa tercero de Informática en la Universidad de Santiago, donde reside en una vivienda compartida de alquiler, con los gastos correspondientes de alojamiento, manutención y formación, que han motivado la fijación de una pensión de alimentos por importe de 350 euros, que asume el padre en su integridad.

Sobre esta base fáctica podemos establecer las siguientes conclusiones: primera, la fuente de ingresos de la unidad familiar, durante el período de convivencia matrimonial, fue el salario del esposo, de 59 años y que desde noviembre de 2012 se encuentra en paro, aunque los dos primeros años cobró una prestación por desempleo y, con efectos de noviembre de 2014 y previsiblemente hasta su jubilación, en octubre de 2019, percibirá un subsidio de desempleo de 426 €/mes, y, a partir de aquella fecha, una pensión de unos 2.400 €/mes brutos (unos 2.050 €/mes netos con la fiscalidad actual), con los que ha de atender el pago del alquiler y su propia manutención; y, segunda, que la esposa carece de ingresos o regulares y de posibilidades serias de reincorporarse al mercado laboral dada su edad, nula formación académica, minusvalía, el tiempo que estuvo dedicada al hogar y las necesidades de atención de su madre, si bien reside en la casa materna, sin abonar renta alguna.

De ahí que, en el momento de la ruptura sentimental -que se sitúa en el mes de julio de 2014, fecha de presentación de la demanda-, la situación de los cónyuges fuese notablemente dispar: el esposo percibía una prestación por desempleo de 1.397 euros al mes, mientras que la demandante carecía de empleo o actividad retribuida de ninguna clase. A lo que se añade que, por su edad, cotización laboral y fondo de pensiones laboral, el esposo tiene expectativas garantizadas de una pensión de 2.050 euros mensuales en una fecha fija.

En estas condiciones, cabe afirmar que la ruptura ocasionó a la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición del demandado; desequilibrio que implicaba un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, ya que pasó de participar en los ingresos de la unidad familiar que provenían de la actividad de su esposo a carecer de cualquier tipo de ingresos.

Si lo que se pretende con la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable concluir la procedencia de fijar una pensión compensatoria que permita compensar esa pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Si tenemos en cuenta los ingresos previsibles del Sr. Belarmino (2.050 €/mes), el hecho de que tiene que atender el pago del alquiler de una vivienda (cuyo importe puede fijarse entre los 450/500 euros), y, finalmente, que la demandante dispone de vivienda propiedad de su madre, la Sala considera ajustado cuantificar la pensión compensatoria en 600 euros mensuales (el 37,5% de los ingresos netos del demandado), por entender que la señalada en la instancia (el 35% de los ingresos totales, es decir, 840 euros) supone en realidad más de la mitad de los ingresos reales previsibles del esposo, una vez descontada la retención fiscal y la renta por el alquiler, y, por tanto, no es proporcionada.

Pensión que, como razona la sentencia recurrida, vista la edad y demás circunstancias expuestas, que hacen ilusoria la incorporación de la esposa al mercado laboral, debe tener carácter definitivo, puesto que la pretensión de fijar un límite de diez años, contados desde 2019, supondría que, al alcanzar los 70 años, es decir, en plena edad de jubilación, la esposa quedaría sin pensión alguna y sin posibilidad de obtener prestación de ninguna clase, por no alcanzar el tiempo mínimo de cotización, salvo la no contributiva, agudizando el desequilibrio que el establecimiento de la pensión compensatoria trata de suavizar.

Lo expuesto se establece, lógicamente, en atención a las circunstancias acreditadas en este momento, respecto de la situación actual y de la previsible para la jubilación del recurrente, sin perjuicio de la posibilidad de instar la modificación de la medida si se acreditare una variación sustancial de tales circunstancias.

CUARTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso comporta que no se haga expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino , representado por el procurador Sr. Rivas Gandasegui, contra la sentencia pronunciada el 1 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de fijar la pensión compensatoria a favor de Dña. Adoracion , a cargo de D. Belarmino , en 600 euros mensuales, actualizables anualmente según el IPC, con carácter definitivo, si bien se mantiene la suspensión en tanto que el obligado no perciba la pensión de jubilación.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.