Sentencia CIVIL Nº 92/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 551/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00092/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15030 42 1 2015 0010955

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2016 IS

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000013 /2016

Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.

Procurador: SONIA RODRIGUEZ ARROYO

Abogado: JORGE CASTRO DIAZ

Recurrido: Dimas , Paulina

Procurador: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ

Abogado: MARIA CAROLINA GUERRA FERNANDEZ

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

Dª María José Pérez Pena.

Dª María del Carmen Martelo Pérez.

En a Coruña, a diecisiete de marzo de 2017

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 551/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 29-07-2016 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de A Coruña , en los autos de Juicio Ordinario Nº 13/2016, siendo parte comoapelante-demandada: -Banco Santander S.A.'-,con CIF A-39000013 y domicilio en c/Avda. Fernández Latorre Nº 59 A Coruña, representado por la procuradora Dª. Sonia Rodríguez Arroyo, bajo la dirección del abogado D. Jorge Castro Díaz, y siendo parte apelados/demandantes: -D. Dimas -, con DNI nº NUM000 y -Dª Paulina -, con DNI Nº NUM001 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 , Escl. NUM003 - NUM004 -A Coruña, representados por el procurador D. José Manuel Lado Fernández y bajo la dirección de la abogada Dª María Carolina Guerra Fernández; versando los autos sobre Nulidad de contrato de preferentes.

Y siendo Magistrada-Ponente laIlma. Sra. Dª. María del Carmen Martelo Pérez.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 29-07-2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Que estimando la demanda presentada a instancia de D. Dimas y Dª Paulina representados por el procurador Sr. Lado Fernández, defendidos por la Letrada Sra. Guerra Fernández contra el Banco Santander S.A. representado por la procuradora Sra. Rodríguez Arroyo y defendido por el letrado Sr. Castro Díaz;debo declarar y declarola nulidad de los contratos de Adquisición de participaciones Preferentes objeto de este Juicio y en consecuencia,debo condenar y condenoa la restitución recíproca ex tunc de las prestaciones entre las partes, sean capital, intereses, comisiones y demás conceptos, más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de su cargo o abono en cuenta.

Todo con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada'.

Primero.-Interpuesta la apelación por el Banco Santander S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª. Sonia Rodríguez Arroyo.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 16-12-2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª. Sonia Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador D. José Manuel Lado Fernández, en nombre y representación de D. Dimas y Dña. Paulina , en calidad de apelados.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 2-Marzo-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2-Marzo-2017.

Asume la ponencia del presente recurso la magistrada suplente doña María del Carmen Martelo Pérez.

Cuarto.-En la sustanciación del presente recurso de han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que estima la demanda presentada por la representación de don Dimas y doña Paulina contra el Banco Santander S.A. y declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes objeto de este juicio y condena a la restitución recíproca ex tunc de las participaciones entre las partes, sean capital, intereses, comisiones y demás conceptos, más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de su cargo o abono en cuenta, con costas a la parte demandada - plantea recurso de apelación la representación de Banco Santander S.A. interesando su estimación con revocación de la sentencia apelada y, en consecuencia, se desestime íntegramente la demanda, con costas de la instancia a los apelados.Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Caducidad de la acción de anulación de las Participaciones SOS, toda vez que la emisora de las Participaciones SOS suspendió el abono de cupones en septiembre de 2009 y la demanda no se formuló hasta el 25 de junio de 2015. Falta de legitimación pasiva dado que la intervención del Banco Santander en la suscripción de las Participaciones SOS se limitó a la promoción de la operación de compraventa de los títulos. Que Banco de Santander no transmitió a los actores las Participaciones SOS ni percibió el precio de la compra, y tampoco abonó los cupones a que dieron lugar los activos. Que los apelados conocían la identidad de la emisora, como ellos mismos acreditan (documentos nº 6 anexos 1 al 4 de la demanda) pues esta consta en la orden de suscripción (documentos nº 1 y nº 2 de la contestación) y en el documento resumen que les fue entregado con carácter previo a la suscripción (documento nº 6 de la demanda). Que la sentencia sitúa a Banco Santander en una grave situación de indefensión, al apartarse de la causa de pedir de la demanda, estimando la pretensión de anulación de las Participaciones SOS con base en un error genérico distinto del alegado en la demanda. Que la sentencia incurre en incongruencia, pues, sin analizar el consentimiento prestado se limita a considerar que los recurridos no tenían información completa de los productos que contrataban. Falta de motivación de la sentencia. Incorrecta inversión de la carga de la prueba. Indebida apreciación de la concurrencia de error en el consentimiento contractual de los apelados. Valoración errónea de la prueba y omisión de valoración de otras esenciales para la resolución del caso. Que la correcta valoración de la prueba practicada determina que los apelados suscribieron las Participaciones SOS siendo plenamente conscientes de las características y riesgos de la inversión. Que de la prueba practicada resulta el cumplimiento de las obligaciones de información de Banco Santander y, subsidiariamente, el supuesto (negado) incumplimiento de tales obligaciones no determina automáticamente la nulidad del contrato. Que, por todo ello, procede la desestimación íntegra de la sentencia, con imposición de costas a los apelados.

La representación de don Dimas y doña Paulina se opone al recurso de apelación planteado, invocando, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso interpuesto, subsidiariamente, la desestimación del mismo, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas, toda vez que la recurrente obvia que la sentencia apelada estima la acción de nulidad radical, que en la demanda se ejercita como acción principal, y la recurrente en su recurso se limita a impugnar la supuesta estimación de una pretensión que se ejercita con carácter subsidiario, que no ha sido la acogida en la sentencia apelada.

Segundo.-Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada,procede recordar, a la vista de los términos en que está planteado el recurso, que,en la demanda de esta litis se interesaba,como pretensión principal,se declare la nulidad de pleno derecho de todos los contratos(de suscripción de Participaciones Preferentes SOS CUETARA y de canje a nueva referencia)en virtud de los cuales los demandantes figuran como titulares de las acciones, antes Participaciones Preferentes a que esta demanda se refiere, y en consecuencia, se ordene la restitución recíproca ex tunc de las prestaciones entre las partes (sean capital, intereses, comisiones y demás conceptos), más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de su cargo o abono en cuenta.Subsidiariamente,se anule los referidos contratos,por vicio en el consentimiento, y, en consecuencia, se ordene la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de su cargo en cuenta, en los mismos términos expresados anteriormente (folio 57). Alternativamente, de no estimarse la nulidad o anulación, se decrete la resolución de los mismos por incumplimiento por parte de Banco Santander S.A. (.....)y, subsidiariamente, se estime la petición de responsabilidad civil de la demandada y la condene a indemnizar a los actores (...). En consecuencia, se ejercita, en primer lugar,una acción de nulidad de pleno derecho de todos los contratos(de suscripción de Participaciones Preferentes SOS CUETARA y de canje a nueva referencia),pretensión principal que la sentencia de instancia estimay,conforme a lo solicitado por la parte actora,declara'la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes objeto de este juicio y condena a la restitución recíproca ex tunc de las participaciones entre las partes, sean capital, intereses, comisiones y demás conceptos, más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de su cargo o abono en cuenta, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Al respecto, la sentencia apelada, en su fundamento de derecho primero,aborda la referida pretensión principal,que viene referida a la nulidad de pleno derecho, reproduciendo la pretensión principal postulada, para, a continuación, tras el estudio del producto en cuestión,desestimar la falta de legitimación de pasiva, invocada por la demandada/recurrente, atendiendo a la documental aportada, en la que obra el membrete de la entidad así como que ésta respondió en su propio nombre todas las comunicaciones enviadas por los actores, yexaminar la caducidad de la acción ejercitada, respecto de lo que, literalmente,razona que'la acción es de nulidad radical y no de mera anulabilidad, es decir,se trata de un supuesto de nulidad absoluta o radical(....)', y,acordar, tras el análisis del asunto a la luz de la normativa reguladora y atendiendo a las circunstancias concretas y tipo de negocio,estimar la demanda en su pretensión principalydeclarar la nulidad postulada,tal y como ha quedado señalada anteriormente.

Pues bien,del examen del recurso planteado, resulta que, tal y como ya pone de manifiesto la parte apelada en su oposición a la apelación,la decisión de la sentencia apelada,no es atacada por la recurrente, a pesar de que le era desfavorable,por lo que tal declaración judicial de nulidad ha de mantenerse incólume, pues, sabido es, que,conforme al artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,'la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461',de ahí que el referido pronunciamiento de la sentencia de primera instancia al que no se extiende la apelación,debe entenderse consentido por la parte recurrente, pues,deviene firme y no puede ser modificado en la segunda instanciaso pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita ( SSTS de 17 de abril de 2007 , STS 24 de marzo de 2008 ), por lo que no habiendo sido apelado el pronunciamiento de la sentencia que estimó la pretensión principal de nulidad de pleno derecho, la solución no puede ser otra más que estimar que dicho pronunciamiento es firme, pues, en definitiva se ha consentido, por la demandada/recurrente, la pretensión principal estimada en la sentencia,sin que el pronunciamiento en cuestión pueda ser revocado por la sentencia de apelación, pues,no se puede estimar suficiente el que la parte recurrente formule apelación en la que las alegaciones invocadas no son más que motivos relativos a combatir la anulabilidad(pretensión subsidiaria de la demanda)que no sobre la nulidad de pleno derecho(pretensión principal de la demanda)que es la estimada en la sentencia y no combatida en el recurso, pues, para trasladar el examen de dicha cuestión al tribunal de apelación era necesario que la recurrente hubiese combatido, en el referido extremo, la sentencia de instancia. La parte demandada debió recurrir la sentencia de instancia en el referido pronunciamiento para que la Sala pudiera examinar la cuestión abordada en la sentencia, más, siendo que se limita a plantear ante este órgano 'ad quem' un recurso sobre una pretensión que, si bien se formuló en la demanda con carácter subsidiario, lo cierto es que no ha sido la pretensión acogida en la sentencia apelada, recurso que viene referido a la anulabilidad sin que se combata la nulidad radical que, en cuanto pretensión principal, es la que resultó estimada, lo que impide, no sólo que este tribunal pueda entrar a revisar en tal extremo la sentencia apelada sino el dictar una sentencia en sentido contrario al pronunciamiento estimado, pues, de hacerlo, se originaría para la parte apelada una situación de auténtica indefensión en la medida en que no ha podido exponer en segunda instancia los argumentos por los que entiende que procede la nulidad de pleno derecho, pues, la congruencia en fase de apelación, se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) - salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado - y, por otro, en la regla tantum devolutum 'quantum' apellatum (se transfiere lo que se apela), que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, lo que implica que no proceda entrar a valorar cuestiones no planteadas por la recurrente, lo que determina que la sentencia apelada deba ser confirmada al no haber sido cuestionada en esta alzada la nulidad de pleno derecho apreciada en la instancia, por lo que la resolución del presente recurso de apelación, en la medida en que la declaración de nulidad de pleno derecho postulada en la demanda y estimada en la sentencia es una cuestión antecedente, haya de partir de tal pronunciamiento firme en cuanto a la pretensión principal, siendo tal pretensión la de nulidad radical,no obstante,aun cuando carece de sentido entrar en el estudio de unos motivos de apelación que vienen referidos a una pretensión subsidiaria que no ha sido estimada,es de señalar que el recurso planteado tampoco podría prosperar por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

En lo que se refiere al motivo en el que se alega vulneración del artículo 1.301 CC al no declarar la caducidad de la acción, con fundamento en que la emisora de las Participaciones suspendió el abono de cupones en septiembre de 2009, no prosperaría, por cuanto, es criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, que el 'dies a quo' no comienza desde la suscripción del contrato, sino desde la consumación ( artículo 1301 CC ), lo que, como ya precisa la STS de 11 de junio de 2003 , ha de entenderse en el sentido de que la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC , y que la consumación se produce, cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, esto es, implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes, y en el presente caso,la acción no estaba caducada cuando se ejercitó(recordamos una de las conclusiones asumidas en las Jornadas sobre participaciones preferentes, celebradas en Santiago el 4 de diciembre de 2013, que establece 'al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse a lo dispuesto en el art. 1969 CC y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error'), pues, sin obviar que la orden de canje es de fecha 13 de diciembre de 2010 y que como fecha de vencimiento se establece el 31 de diciembre de 2050, lo cierto es queel 1 de octubre de 2012, el Sr. Dimas presentó reclamación en el Instituto Galego de Consumo (folio 74 vuelto), y que por escrito de 2 de diciembre de 2012 del Xefe de Servicio de Consumo se le contesta que se traslada su reclamación al Servicio de Atención al cliente,que el 16 de abril de 2013 la demandada envía contestación a los actores(folio 68)con documentación relativa al producto adquirido(documento nº 6 de la demanda, anexos 1, 2, 3 y 4) para luego,los demandantes presentar el 23 de octubre de 2013 papeleta de conciliación que tuvo lugar el 26 de noviembre de 2013(folios 77 vuelto a 79),son datos que impiden situar, como se pretende, el conocimiento, por parte de los demandantes, de la existencia de error acerca del producto financiero contratado,en septiembre de 2009, esto es,con la suspensión por la emisora de las Participaciones SOS del abono de cupones, sin que pueda entenderse acreditado que, a tal fecha, los demandantes comprendiesen las características y riegos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, lo que, por lo demás, no consta fuese explicada a los actores, repárese que en fecha 16 de abril de 2013 la demandada envía contestación a los actores con documentación relativa al producto adquirido(documento nº 6 de la demanda),razones por las que,planteada la demanda el 30 de junio de 2015,la acción no estaría caducada.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada,la sentencia desestima,con criterio que se comparte,la excepción, así señala que de la documentación aportada, la suscripción de la orden de adquisición y el código de cuenta de valores se efectuó en el Banco Santander y con el membrete, y, que la entidad demandada no sea el emisor no le exime de responsabilidad sin que la demandada pueda ir contra sus propios actos en cuanto ha respondido en su propio nombre a comunicaciones que le fueron enviadas por los actores. En consecuencia, la entidad demandada se encuentra perfectamente legitimada para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra la misma,intervino como parte en la relación jurídica a la que se refiere la acción que se ejercita en la demanda, basta observar la orden de suscripción firmada en el momento de la contratación, que incluye la imagen corporativa del Banco Santander y está firmada únicamente por las partes litigantes, sin referencia alguna a que el Banco de Santander actúe por cuenta del emisor 'Sos Cuétara', sin desconocer que, conforme a lo establecido en el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , la entidad demandada queda obligada a prestar información, por lo que resulta incuestionable que está legitimada pasivamente en las acciones en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información.

Por lo que se refiere a los restantes motivos de apelación, tampoco prosperarían,la prueba practicada no acredita que la entidad demandada hubiese cumplido, como un empresario diligente,la obligación imperativa de informar al cliente, vulnerando la normativa sobre la materia (la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su art. 13 , regula el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición en el sentido de exigir y garantizar una información cierta, eficaz, veraz, objetiva y suficiente sobre las características esenciales de los mismos; la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e intervención de las entidades de crédito, en su art. 48.2 , sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación; la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y, como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos),pesando sobre la entidad demandada la carga de probar que previamente había cumplido con su deber de informaciónveraz,transparente,clara,suficiente y comprensible por un cliente que no tenía la condición de profesional ni experto en relación al producto financiero complejo y de riesgo, esto es,de un especial deber precontractual, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial;un deber no solo cuantitativo sino también cualitativo,no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de documental de contenido financiero complejo para su lectura,sino de información previa a la comercialización, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como las participaciones preferentes (sabido es la conceptuación de las participaciones preferentes por la propia CNMV como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, que tienen carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, como su propio nombre pueda hacer suponer, encontrándose, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas),sin que en modo alguno la documental aportada acredite por sí sola que hubiera existido una correcta información y menos aún que dada la complejidad del producto ofrecido,se comprendiese por sus suscriptores,lo que permite concluir que la entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestos, deber de información que ni se puede entender cumplido con la testifical practicada - que nada aclara ni nada acredita sobre tal extremo - siendo inadmisible que la documentación contractual firmada pueda suponer el cumplimiento del deber de información a que están obligadas las entidades financieras.

En este punto, en cuanto al error como vicio de la voluntad contractual, recordamos la siguiente jurisprudencia:

Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea. ( STS de 18/2/1985 , 29/3/1994 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 12/11/2010 , 21/11/2012 , 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 , entre otras).

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 ).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no sea imputable a la diligencia de la persona que lo padece).

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS de 17/7/2006 , 12/11/2010 , 21/11/2012 y 6/6/2013 , entre otras). Desde una perspectiva causal cuando fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'. En el mismo sentido, la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 .

El requisito de la excusabilidad del error no se menciona expresamente en el artículo 1266, pero cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil . La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras). La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras STS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( STS de 4/1/1982 , 14 y 18/2/1994 , 1/7/1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Y como dice la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 : 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( STS de 14/6/1943 , 26/10/1981 , 23/11/1989 , 14/2/1993 , 14 y 18/2/1994 , 28/9/1996 , 6/2/1998 ).

Que la jurisprudencia admite que un defecto de información adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ) o permite presumirlo ( STS Pleno de 12/1/2015 ).

La STS de 7 de julio de 2014 , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

La STS de 7 de julio de 2014 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

A tenor de lo expuesto,es evidente la asimetría de conocimientos existente entre los demandantes y la entidad demandada, y,correspondiendo a la demandada la explicación del producto y el aseguramiento de su comprensión por aquellos,máxime siendo un producto inadecuado para los mismos, en el presente caso, no consta se les facilitase la información necesaria para que pudieran conocer la verdadera naturaleza del producto en cuestión, así, en cuanto a los conocimientos financieros de la Sra. Paulina , nacida en 1945, nada consta, y, en relación al Sr. Dimas , nacido en 1939, según informe laboral, la actividad que desarrollaba era de mantenimiento y reparación de vehículos, de perfil conservador, que lo que pretenden es sacar rentabilidad a su dinero, sin que el hecho de que previamente hayan contratado preferentes de Unión Fenosa permita por sí solo atribuir a los actores el conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos, pues,ni ello les convierte en clientes expertos, ni, en definitiva, consta que, para tal caso, se les diera una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo el riesgo de una inversión compleja y sin garantías( SSTS 18/4/2013 , 12/1/0015 y 10/9/2015 ), por lo que no queda duda que el producto fue contratado por los actores en razón a la supuesta mejora del rendimiento que ofrecía, y que, de seguro que la Sra. Paulina , nacida en 1945, y el Sr. Dimas , nacido en 1939, de conocer los riesgos del mismo, no hubieran invertido en el producto en cuestión, de ahí que, a la vista del resultado de la prueba,estaríamos ante un error sustancial sobre la cosa objeto del contrato, firmaron sin entender el producto financiero contratado, carecían de conocimientos financieros para comprender tanto las características esenciales de las participaciones preferentes como por el incumplimiento de información por parte de la entidad financiera, dada la complejidad del producto, con omisión de las características relevantes del mismo, sin que formaran adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico en cuestión, viéndose abocados a un error, en relación con la naturaleza de lo que suscribieron y de los riesgos, y ese error es lo que les llevó a contratar aquello que no querían, y que excedía el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable, pues, al ser la información tan deficiente - deber que correspondía a la demandada - el cliente tuvo una representación equivocada.

En definitiva, en un examen conjunto de la prueba y de acuerdo con las reglas de sana crítica, tanto porque la valoración de la prueba testifical es de libre apreciación, no siendo admisible que la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como porque la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con los restantes medios de prueba ( STS. 30 de junio de 2009 , 15 de noviembre de 2010 ... etc.) y la expresión de 'prueba plena' del art. 326.1 de la LEC , no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido del documento de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el conjunto de las pruebas aportadas, pues, una cosa es el valor probatorio de los documentos privados, en cuanto a su autenticidad y, fecha, personas que intervienen... etc. y otra la interpretación del propio documento, que no pueden acreditar por si solos que hubiera existido una correcta información y menos aún que dada la complejidad del producto ofrecido, se comprendiese por su suscriptor, en el caso que nos ocupa, los demandantes no pudieron extraer ni con la información verbal ni con la documental recibida la información adecuada para prestar válidamente su consentimiento, lo que evidencia que adquirieron un producto sin conocer sus características, riesgos, rentabilidad, etc.,así resulta de la prueba practicada, nos encontramos ante unos productos de difícil comprensión, sin que conste que los actores sean expertos en finanzas, ni conocedores de la materia y riesgos intrínsecos de estos productos financieros tan complejos, conocimiento que no se ha demostrado tuvieran, sin que nada exima de dicha información; el que hayan recibido una información general sobre el producto, no significa que dicha información fuera completa y clara, como tampoco comprensible o adecuada a las circunstancias de éstos en relación a la complejidad y riesgos del producto contratado, de modo que, a la vista del resultado de la prueba practicada no sea posible entender acreditado que la información verbal suministrada se ajustase al cliente y al nivel de exigencias legales, ni es de recibo afirmar que se ha dado al cliente una información completa y adecuada sobre las características de un producto tan complejo y de riesgo para formar correctamente el consentimiento, y, dado que el error debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento y así, sólo habrá lugar a la impugnación del contrato, si la representación que se hizo el cliente se basó en la información defectuosa que prestó la otra parte, sin que baste el contrato mismo, estamos ante un error inducido por la contraparte, que ante la falta de información se convierte en excusable, y, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la demandada la información adecuada sobre lo que se suscribía, no se puede considerar, como pretende la recurrente, que los apelados fueran conscientes de lo que contrataban, provocando dicho déficit de información un error excusable, sin que la firma de la documentación excluya, por otro lado, que pueda apreciarse error en la contratación, en casos como el presente en los que la conducta de la parte demandada, con una información deficiente, provoca ese conocimiento equivocado.

Y, por último, no estamos en presencia de actos confirmatorios, pues, del hecho de percibir rendimientos no cabe inferir que se convalide el contrato, dado que para ello sería necesario que se hubiese constatado el alcance y transcendencia del error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato, sin que tal percepción implique conocer el producto, pues, lo cierto es que se percibieron de un producto del que desconocían su verdadero significado. Al respecto, basta recordar, que la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella (entre otras, STS de 12 de noviembre de 1996 o 4 de octubre de 1998 ), y que mientras persiste el error, no pueden considerarse actos propios de confirmación, pues para ello sería necesario que se hubiese constatado el alcance, y trascendencia del error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato ( STS 23 de noviembre de 2004 ), lo que no acontece en el caso presente, imponiéndose, por todo ello, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

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Tercero.-La confirmación de la sentencia recurrida determina la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander S.A., contra la sentencia dictada, en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña , en autos de juicio ordinario núm. 13/2016, de los que el presente rollo dimana, y confirmar la referida resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante este Tribunal, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así se acuerda y firma.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.