Sentencia CIVIL Nº 92/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 86/2017 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00092/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2014 0012057

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000688 /2014

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA..

Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ

Recurrido: Silvio

Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: JAVIER TRIO FRIEIRO

S E N T E N C I A

Nº 92/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A Coruña, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000688 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2017, en los que aparece como parte demandada- apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA.., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ, y como parte demandante-impugnante Silvio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. JAVIER TRIO FRIEIRO, sobre NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO EN CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE A CORUÑA de fecha 8-11-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando en lo sustancial la demanda presentada por Silvio , representado por el Procurador SR. PAINCEIRA CORTIZO y defendido por el letrado SR. TRIO FRIEIRO, contra la entidad NOVAGALICIA BANCO S.A. representada por la procuradora SRA. BELO GONZÁLEZ y, defendida por la letrada SRA. CAMPOS BAZ.

1. Debo declarar y declaro nula la cláusula suelo insertada en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30/12/04, POR EXTENSIÓN DEL DOSTRINA SENTADA POR SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO de 09/05/13 .

2. En aplicación de la mencionada resolución la demandada abonará a la demandante lo cobrado por aplicación de dicha cláusula desde el 09/05/13 hasta su no aplicación de la misma por parte de la entidad bancaria.

3. Asi mismo la demandada abonará a la parte actora 2.024,88 euros, cantidades cobradas por indebida aplicación al alza de los intereses remuneratorios -redondeo al alza- desde la fecha del contrato hasta su no aplicación de dicha práctica por parte de la demandada que la eliminó en julio de 2013.

4. Así mismo y por estimarse en lo esencial la demanda deben imponerse a la demandada las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre la planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente litigio, la demanda que es formulada por los actores, contra la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad de la cláusula suelo inserta en el clausulado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de diciembre de 2004, y, en consecuencia, que se condene a la entidad demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas hasta la fecha de presentación de la demanda y en virtud de la aplicación de la misma a devolver la suma de 2024,88 euros cobrados en exceso hasta el 31 de diciembre de 2013, más las cantidades que haya podido cobrar en exceso hasta la fecha de dictar sentencia más intereses legales correspondientes.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, que estimó sustancialmente la demanda decretando la nulidad interesada por extensión de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , debiendo abonar lo cobrado de más por aplicación de dicha cláusula desde tal fecha hasta su no aplicación, señalando que así mismo la demandada abonará a la parte actora 2024,88 euros, cantidades cobradas por aplicación al alza de los intereses remuneratorios -redondeo al alza- desde la fecha del contrato hasta su no aplicación de dicha práctica por la demandada que la eliminó en julio de 2013, con imposición de costas.

Contra dichas resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes procesales. Por la entidad demandada sosteniendo:

1) Que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba documental, señalando que tras la STS de 9 de mayo de 2013 la entidad demandada ya procedió a la eliminación de la cláusula suelo, lo que comunicó al demandante indicándole que, desde el mes de septiembre de 2013 dejaba de aplicarla.

2) Infracción de lo dispuesto en los arts. 10 , 22 y 413 de la LEC respecto a la falta de legitimación ad causam y carencia de objeto, e infracción de los arts. 221 y 222 de la LEC en relación con el 421 relativos a cosa juzgada.-

3) Errónea valoración de prueba y la improcedencia de condena a devolución de cantidades. Inexistencia de aplicación de redondeo. Incongruencia procesal.-

4) Condena en costas.-

Por la parte actora, al oponerse al recurso de apelación interpuesto, impugnó la sentencia apelada interesando la aplicación de la doctrina derivada de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15 ; C-307/15 y C308/15, Cajasur Bank, BBVA y Banco Popular Español. Impugnación cuya inadmisión en la alzada solicitó expresamente la sociedad demandada al considerar la misma legalmente improcedente.

Una elemental exigencia de congruencia requiere del Tribunal el análisis de las cuestiones suscitadas.

SEGUNDO: Examen de los motivos de apelación 1 y 2 antes referenciados.-

Ambos motivos de apelación, al hallarse íntimamente ligados serán objeto de resolución conjunta, pues es indiscutible que la entidad demandada dejó de aplicar la cláusula suelo tras la STS 241/2013, de 9 de mayo , lo que le comunicó al demandante, sin que conste que desde entonces hubiese cobrado mayor cantidad por aplicación de la mentada cláusula.

No obstante, lo cual ello no significa que quepa estimar los mentados motivos de apelación.

2.1 Falta de legitimación ad causam.-

Las SSTS 408/2016, de 15 de junio y 824/2011, de 15 de noviembre reiteraron , con cita de las precedentes Sentencias 1275/2006, de 13 de diciembre y 681/2004, de 7 de julio , que: «[E]s jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ).

Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara la diferencia entre la legitimación 'ad processum' y la legitimación 'ad causam' para expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello».

Conforme a esa doctrina, que se reitera en las SSTS 195/2014, de 2 de abril y 401/2015, de 14 de julio , no cabe duda de que puede y debe examinarse de oficio la legitimación ad causam del actor.

No obstante lo cual, en el caso que examinamos el mismo se encuentra perfectamente legitimado para promover la presente demanda, al ser un hecho incontrovertido su condición de prestario hipotecante en el contrato litigioso y postular en la demanda la restitución de prestaciones correspondientes a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, no desde el 9 de mayo de 2013, como proclama la STS 241/2013 , sino desde la fecha de celebración del contrato, otra cosa será si concurre una carencia sobrevenida de objeto o cosa juzgada, lo que analizaremos a continuación.

2.2. Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ).-

Tampoco, por las mismas razones, es de aplicación lo normado en el art. 22 de la LEC para decretar la terminación del proceso, al señalar el numeral primero de tal precepto, que ello es así 'cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa'.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, ni antes de la formulación del presente proceso, ni durante la sustanciación del mismo, el actor ha visto satisfechas sus pretensiones relativas a que la nulidad de la cláusula suelo desencadenase sus efectos desde la fecha de suscripción del contrato; toda vez que la entidad demandada aplicó las devoluciones procedentes desde la data indicada en la STS 241/2013 -9 de mayo de 2013 - en cumplimiento de la mentada resolución, que considera vinculante para el actor, lo que éste niega, ostentando por consiguiente un interés jurídico no satisfecho sobre la obtención de un pronunciamiento judicial, que decida sobre tal cuestión controvertida sobre la cual ambas partes litigantes sostienen antagónicas posiciones, siendo obvio, por lo tanto, que no nos encontramos ante el caso contemplado en el mentado art. 22 de la LEC .

2.3 Cosa juzgada.-

Por último, tampoco concurre la cosa juzgada, aun cuando la cláusula suelo sea igual a una de las contempladas en la precitada STS 241/2013 , toda vez que no existe la necesaria identidad objetiva entre una acción colectiva de cesación con una acción individual de nulidad de una condición general de contratación, lo que ha resuelto recientemente la STS 123/2017, de 24 de febrero , del Pleno del Tribunal Supremo, en la que se cita y analiza la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la del Tribunal Constitucional, resolviendo tal cuestión controvertido en función de las consideraciones siguientes:

'[...] Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que:

«El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

Y en su apartado 30, indicó:

«Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13».

De lo anterior cabe extraer que para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen «objetos y efectos jurídicos diferentes».

3.- A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció:

«La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [acción colectiva y acción individual], de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts . 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

»Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas».

4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC , cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC .

A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio , «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción».

5.- Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo '.

La aplicación de la mentada doctrina dimanante del Pleno del Tribunal Supremo conlleva la desestimación de este concreto motivo de apelación.

TERCERO: Errónea valoración de prueba y la improcedencia de condena a la devolución de cantidades. Inexistencia de aplicación de redondeo. Incongruencia procesal.-

Es cierto que el recurso se debería estimar, si ratificáramos el fallo de la sentencia apelada; mas la aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cuya aplicación se postula en la impugnación al recurso de apelación, dictada en los asuntos acumulados C-154/15 ; C-307/15 y C308/15, Cajasur Bank, BBVA y Banco Popular Español, determina que los efectos de la nulidad de la cláusula suelo se produzca desde la fecha del contrato y no desde el 9 de mayo de 2013, al señalar la mentada resolución que:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Por todo ello no es de recibo dejar sin efecto la condena a la devolución de la cantidad de 2024,88 euros, postulada en la demanda, que deriva de la aplicación de la cláusula suelo del 3% y no de ningún redondeo no previsto en contrato y cuya aplicación no consta, la cual daría lugar en su caso a su corrección.

La impugnación de la parte demandada es perfectamente factible, sin que se hayan infringido los límites del art. 461, en sus apartados 1 y 4 de la LEC , pues con aquélla no se amplían los pronunciamientos sobre los que el apelante formuló su apelación, sino que se encuentra íntimamente ligada con los mismos, pues mientras que el recurso formulado por la entidad demandada se funda en la devolución de la suma de 2024,88 euros, por haberse devengado con anterioridad al 9 de mayo de 2013, fecha de retroactividad de la nulidad declarada en la STS 241/2013 , la impugnación de la contraparte versa precisamente sobre tal extremo, ya que en la misma se sostiene con acierto que procede que los efectos de la nulidad se desencadenen desde la fecha del contrato, más como, según los cálculos de la actora, no contradichos por la demandada, la aplicación de la cláusula suelo hasta diciembre de 2013 supusieron 2024,88 euros de más (ver hecho décimo de la demanda no cuestionado de adverso y del que debemos necesariamente partir so pena de incurrir en patente incongruencia) tal pronunciamiento debe ser mantenido, si bien lo sea con argumentos distintos a la contradicción resultante de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

CUARTO: Sobre la imposición de las costas.-

Las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso, en el que el Banco había dejado de aplicar la cláusula suelo antes de la formulación del presente litigio. La existencia de una jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre los efectos de la retroactividad de la declaración de nulidad de dichas cláusulas, que avalaban la posición y recurso de la entidad demandada. El cambio de criterio derivado de la aplicación de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, posterior a la fecha de la resolución apelada y la existencia hasta entonces de criterios divergentes sobre el alcance de la cosa juzgada de la mentada resolución. La contradicción patente en la que incurre el fallo de la sentencia apelada. Todo ello ponderando además que la STS 123/2017, de 24 de febrero , antes citada, que resuelve de forma definitiva la cuestión controvertida relativa a la cosa juzgada es posterior a la sustanciación del presente proceso en primera instancia, la cual, incluso, por el cambio de criterio que contiene, no hace especial condena en costas, conduce a que el Tribunal considere que existen, en este concreto caso, razones excepcionales para no imponer la condena en costas a las parte demandada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual:

Se decreta la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y su exclusión del préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes, objeto de este proceso, con efectos desde la fecha de celebración del contrato, procediendo en consecuencia a la devolución al actor de la suma postulada de 2024,88 euros, así como los intereses legales correspondientes a las sucesivas liquidaciones mensuales cobradas de más mediante la aplicación de la cláusula suelo que se decreta nula hasta su efectiva satisfacción, siendo de aplicación a partir de la sentencia de primera instancia los intereses del art. 576 LEC , todo ello sin hacer especial condena con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.