Sentencia CIVIL Nº 92/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 492/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00092/2017

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15036 42 1 2014 0006079

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000950 /2014

Recurrente: Jose Francisco

Procurador: ANTONIO RUBIN BARRENECHEA

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 492/2016

Proc. Origen:Juicio de divorcio núm. 950/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 92/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 492/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en Juicio de divorcio nº 950/2014, seguido entre partes: ComoAPELANTE/DEMANDADO: Jose Francisco representada por el/la Procurador/a Sr/a. RUBIN BARRENECHEA; comoAPELADO/DEMANDANTE: Gabriela , representado por el/la Procurador/a Sr/a. GARMENDIA DIAZ Y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , con fecha 11 de marzo de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando la demandad de divorcio presentada por el Procurador Sr. Garmendia en la representación acreditada en autos de DÑA. Gabriela contra D. Jose Francisco , representado por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea debo declarar y declaro la disolución del 1 matrimonio por concurrir causa legal de divorcio, con todos los efectos inherentes a la anterior y las medidas que se contemplan en el cuerpo jurídico de la presente

Luego conste la firmeza de la presente, libréese exhorto al Registro Civil

Notifíquese a las partes con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe recurso.

Así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.'

Con fecha nueve de mayo de dos mil dieciséis, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Estimar la petición formulada par el Procurador Sr. Garmendia y Procurador Sr. Rubin y completar/corregir la sentencia dictada en los presentes autos en los términos que obran en la presente.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Jose Francisco que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 objeto de la presente apelación decretó el divorcio del matrimonio, atribuyó a la madre la guarda y custodia de la hija e hijo comunes, nacidos en 2001 y 2003. Estableció un amplio régimen de visitas para el padre, de fines de semana alternos, varias tardes intersemanales, reparto de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, así como respecto de cumpleaños y algunos otros días señalados, aceptando en su casi totalidad el régimen propuesto por la madre. Asimismo fijó una contribución alimenticia para los hijos a cargo del padre por una suma de 360 euros mensuales, con su actualización anual por variaciones del IPC, más un 30% de los beneficios que se pudiesen repartir en una sociedad de la que es socio; y pago de gastos extraordinarios por mitades, incluyendo específicamente los del inicio de curso y otros. También se atribuyó entre los cónyuges el uso de uno y otro vehículo.

Se recurre en esta apelación por el ya ex marido varias de las medidas o pronunciamientos. A ello se opone la ex esposa, quien pidió la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal estuvo de acuerdo con el recurso en cuanto a incluir la mitad de las vacaciones escolares y excluir como gastos extraordinarios los del inicio del curso escolar, oponiéndose al recurso en lo restante.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

Se insiste en el recurso de ex marido en su pretensión de custodia compartida en alternancias semanales, preferentemente en la que fue vivienda familiar, con visitas de progenitor que no tenga a los hijos de dos días a la semana, y pago por ella de 200 euros mensuales de alimentos para los hijos.

Se argumenta acerca de la total disponibilidad del padre, haber alquilado un piso en la localidad y estar capacitado para la custodia. Asimismo, se consideran erróneas las razones de la sentencia para otorgar la custodia exclusiva a la madre, así como las conclusiones del informe psicosocial del Imelga, aunque se destacan algunos puntos que le son favorables. Anteriormente habrían desempeñado un reparto de roles entre ambos, ella tendría horario laboral y ocupaciones, mientras que él habría sido despedido, aparte de comer los hijos varios días en el colegio y otro con los abuelos maternos. La voluntad expresada por los menores estaría viciada y mediatizada por la madre, que estaría fomentando actitudes negativas para con el padre, y la exploración judicial no se habría realizado en condiciones. La conflictividad estaría siendo provocada por ella para lograr la custodia exclusiva.

Se desestima el motivo del recurso.

Vaya por delante que los temas sobre custodia y relaciones con los hijos son delicados y es muchas veces difícil dar con la solución más acertada en cada caso, al converger factores objetivos junto a otros subjetivos, emocionales y personales que dan lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, o de cuál sea la mejor decisión. En la cuestión que nos ocupa no apreciamos motivos bastantes para considerar que lo mejor sea una custodia compartida y sí la atribuida por el Juzgado a la madre. El aquí apelante trata de imponer su propia valoración probatoria de parte interesada, legítima y respetable, pero que el Tribunal no comparte, como tampoco el Juzgado y el Ministerio Fiscal.

El principio prevalente en esta materia es el del verdadero interés de los hijos menores (o 'favor filii'), recogido en la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en nuestra Constitución ( art. 39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), y en la legislación estatal y autonómicas en materia de familia y menores.

Es un principio general o criterio jurídico indeterminado a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso. Se trata de tomar decisiones razonables en beneficio de los hijos menores como interés superior de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias de padre y madre. Es por ello que el tribunal puede también valorar no solo la situación antecedente sino también la existente al sentenciar y en definitiva el desarrollo de los acontecimientos, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de acordar lo más adecuado en cada momento. Y es que, naturalmente, la ruptura entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco y los afectos, y si una es la madre el otro es el padre, si bien que su separación conlleve ineludiblemente tener que tomar las correspondientes medidas sobre la responsabilidad parental, la custodia y el reparto de tiempos, entre otras a determinar por el tribunal.

El Juzgado apuntó ciertos aspectos acerca de la normativa y jurisprudencia sobre la guarda y custodia, singularmente de la de tipo compartido. Abundamos ahora en los criterios a ponderar acerca de ésta:

Es una de las varias modalidades admitidas en nuestra Ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre, y también cabe aunque haya discrepancias entre los cónyuges. Incluso a pesar de la oposición del Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 declaró inconstitucional y nulo el inciso del artículo 92.8 del Código Civil que exigía informe favorable de la Fiscalía, a la vez que insistió que en materia de relaciones paterno-filiales como las relativas al régimen de guarda y custodia, 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos'.

La STS de 8 de octubre de 2009 ( en el mismo sentido que las de 10 y 11/3/2010 ) dice que 'el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Los criterios reiterados por la jurisprudencia al interpretar el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil sobre la custodia compartida son los recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 en el sentido de que 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Lo mismo la STS de 14 de octubre de 2015 .

Añadir con la STS de 19 de julio de 2013 , reiterada por otras como la de 14 de octubre de 2015 , que 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La STS de 22 julio 2011 ya había interpretado la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 en el sentido de que : 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Y como indican las STS de 30 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016 : 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015). (...) Con el sistema de custodia compartida , dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

También es verdad que lo dicho no significa considerar el sistema de guardia y custodia siempre como el más beneficioso para los hijos menores. Como señala la STS de 12 de enero de 2012 , ello no es necesariamente así y lo que hay que ponderar son las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, conjugándolo con el principio del favor filii: 'todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010, RC 54/2008 ; STS de 7 de julio de 2011, RC 1221/2010 ; STS de 21 de febrero de 2011, RC núm. 1886/2008 , entre otras)'. En la misma línea la STS 18 de noviembre de 2011 .

Añadir con la ya citada STS de 14 de octubre de 2015 que para la adopción del sistema de custodia compartida 'no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'. Y tiene como premisa que exista 'una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Pues bien, en el presente asunto, el Juzgado ha decidido sobre la cuestión de manera razonada y razonable, básicamente por el mal entendimiento y relación entre progenitores que hace muy difícil el ejercicio de una custodia compartida, tan colaborativa y necesitada de armonía, como la pretendida por el padre. Concluyó en aras al interés superior en juego que era mejor la custodia exclusiva por la madre por una serie de motivos en parte ya tenidos en cuenta para acordar las medidas provisionales. La valoración también incluyó el tiempo bajo ese régimen, la nueva situación derivada de haber perdido el padre su trabajo y el alquiler de la vivienda en Mugardos. Pero se destacó la importancia de la persistencia de la pésima relación entre los ya ex cónyuges con su incidencia respecto de los hijos, la voluntad de éstos en relación a su edad, y el destacado papel desempeñado en los últimos años por la madre en su cuidado y su 'omnipresencia' en su educación. Asimismo se basó en la recomendación del equipo psicosocial del Imelga que concluyó que era lo más adecuado para el bienestar de los hijos, no obstante haber también sopesado la capacidad del padre y ciertas conductas negativas de la madre respecto de la relación paternofilial aludidas en su dictamen.

El equipo psicosocial hizo su valoración profesional, con imparcialidad y de manera razonada, tras el estudio de los datos del caso, la evolución de la situación y de la actual, las correspondientes entrevistas, los cuestionarios efectuados y observación de interacciones con los hijos, especificando en su informe los pros y contras (cuales los alegados en el recurso de apelación). Entre otras cosas constataron ciertos indicios de mediatización por la madre y de actitudes negativas hacia la figura paterna; pero también la discordancia entre ambos en cuanto a los estilos educativos; y que ambos están introduciendo a los menores en sus problemas con repercusiones emocionales negativas; así como la preferencia de los hijos por su madre y por permanecer con el mismo régimen de custodia y visitas que se estaba desarrollando. Y el resultado final de las peritos fue claro a favor de una custodia en exclusiva por la madre en continuidad con la que ha venido ejerciendo desde la ruptura, todo ello como lo más conveniente al interés de los hijos menores, si bien que con un amplio régimen de visitas para el padre, y con la advertencia para los progenitores acerca de la importancia de que ambos dejen a un lado sus problemas y diferencias, establezcan cauces de comunicación y sobre todo que se abstengan de criticarse y enfrentarse a través de los hijos, para un adecuado y armonioso desarrollo de su personalidad. Lo cual a su vez es indicativo de lo inadecuado de una custodia compartida.

Además el Ministerio Fiscal, que en las problemáticas de familias con hijos menores desempeña una importante misión para velar imparcialmente por el interés prevalente, también apoya la decisión judicial sobre la custodia exclusiva de la madre por entender que es lo más beneficioso.

Y a todo ello se le suma el amplio régimen de visitas sentenciado.

No se trata de ningún castigo para el padre ni tampoco nosotros le negamos habilidades para el ejercicio de sus funciones parentales con sus hijos. Pero, según las pruebas y razones expuestas, hacerlo en régimen de custodia compartida no es lo beneficioso sino atribuirla a la madre que así lo ha venido haciendo desde la separación de hecho.

TERCERO.- Régimen de visitas.

1- En el recurso de apelación se sostiene que el Juzgado se habría apartado injustificadamente del régimen propuesto por el Imelga, secundado por esta parte y el Ministerio Fiscal, en cuanto a la hora de reintegro de las visitas intersemanales (21h), la misma que en la demanda de la madre, máxime con la cercanía de domicilios.

Se estima el motivo precisamente por dichas razones (aunque la madre hubiera pedido un tiempo máximo de dos horas cada tarde), y por la edad que ya tienen los menores.

2- En cuanto a las visitas de los periodos vacacionales se sostiene que deberían ser las habituales de mitad de vacaciones escolares conforme a la práctica judicial, lo informado por el Imelga y lo pedido por esta parte y el Ministerio Fiscal. Además el régimen aceptado de la madre podría dar lugar a problemas y fijaría límites al normal disfrute de las vacaciones.

Aquí debemos de resolver lo siguiente:

No hay problema respecto de las vacaciones de Navidad, pues ya vienen repartidas en dos periodos y se considera adecuado, aparte de que no es realmente esto lo impugnado en el recurso.

No encontramos beneficioso atribuir por completo las vacaciones de Semana Santa a uno solo de los progenitores, aunque sea alternativamente por años, cual pidió la ex esposa y aceptó el Juzgado. Cada uno ha de tener la oportunidad de disfrutar de ese periodo ajustándose a un reparto de días equitativo. Por tanto: en Semana Santa corresponderá al padre del sábado anterior al domingo de ramos (10h) al miércoles santo (20h) los años pares, y del jueves santo (10h) al domingo de resurrección (20h) los impares; correspondiendo en exclusiva a la madre el otro periodo.

Sobre las vacaciones estivales ambas partes coincidieron en la demanda y en la contestación en un mes para cada progenitor, julio o agosto. Los restantes periodos no lectivos de verano son menos días, dadas las fechas de finalización del curso en junio y reanudación en septiembre, y aquí existen visitas bajo el régimen ordinario de los fines de semana alternos y tardes intersemanales. No puede decirse que sea un reparto insuficiente ni poco equitativo. Pero precisamente con ese régimen y el mal entendimiento y las relaciones problemáticas existentes entre los ex cónyuges no resulta beneficioso intercalar en el mes de verano correspondiente al padre y a la madre las visitas de las dos tardes intersemanales a favor del otro progenitor a que se refiere el apartado f)-párrafo 2º del régimen propuesto por la madre y acogido por el Juzgado, cuyas visitas se suprimen.

En consecuencia, con las salvedades que hemos indicado, lo restante acordado del régimen de visitas es equilibrado y el Tribunal no aprecia motivos bastantes para considerarlo equivocado o no razonable.

CUARTO.- Pensión alimenticia.

En el recurso se pretende bajar a 200 euros mensuales en total que según el apelante sería lo adecuado a las tablas del CGPJ en relación a la posición económica de la madre, que ingresaría una media de 3093 euros netos al mes (prorrateando pagas extras, más rentas percibidas de un alquiler de otra vivienda), y se beneficiaría del uso de la vivienda familiar, frente a la posición del padre cuyos ingresos actuales serían de 1398 euros brutos mensuales en 12 pagas de su incapacidad temporal, habiendo sido despedido del trabajo, y teniendo gastos de alquiler de vivienda, así como su parte del préstamo, suministros y otros, además de alimentar a los hijos varios días a la semana y los demás periodos que le corresponden. Los gastos de éstos serían los ordinarios de su edad.

Por otro lado, también se impugna en el recurso el componente porcentual añadido de la pensión alimenticia por los posibles beneficios brutos en la sociedad fotovoltaica de la que es socio, pues se trataría de una previsión de futuro, serían indeterminados, y ya se habría fijado un importe a favor de los menores y sus necesidades, estando el padre sin trabajo y cobrando una prestación de incapacidad.

Se desestima el motivo del recurso referido a la cuantía y se estima en lo que toca al porcentaje añadido.

La obligación alimenticia para mantenimiento de los hijos comunes corresponde tanto al padre como a la madre, si bien que ésta lo haga en gran medida en especie por sus mayores asistencias y atenciones derivadas de la mayor convivencia al tener su guarda y custodia (ex. arts. 93 , 103-3 º y 149 Código Civil ).

La Ley no da cifras ni porcentajes preestablecidos para su cuantificación sino solo criterios generales. Su determinación por los tribunales en cada caso no se limita a las necesidades básicas o al simple nivel de subsistencia de los hijos, sino también en relación a las medios de los obligados a prestarlos en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de cada uno y al conjunto de circunstancias. Se trata de una valoración razonable en cada caso. Y es de tipo global pues también hay otras obligaciones y cargas que atender, incluidas lógicamente las propias necesidades del obligado a pagar.

En el caso enjuiciado debemos suprimir el porcentaje de beneficios que es un futurible, pues no han existido ni existen, ni hay una previsión en tal sentido, además de que también se precisaría del acuerdo societario de reparto entre los socios en mayor o menor medida (y no por ejemplo si se destinasen a reservas o reinversión). En la hipótesis de que en un futuro se le abonasen beneficios al apelante, el porcentaje sentenciado podría incluso llegar a ser desproporcionado a su contribución alimenticia en relación a las necesidades de los menores, máxime en unión de la cuantía fija preestablecida. Y tampoco resultaría lógico computarlos en bruto. Además, los escenarios futuribles pueden ser en conjunto muy variados.

En lo demás, no consideramos que la cuantía de 180 euros al mes por cada hijo sea desproporcionada a los ingresos del padre en relación a los gastos, cuando los hijos también tienen necesidades que constituyen obligaciones primarias de importancia para sus padres. Y no es una cuantía excesiva para tales necesidades ni puede decirse que la madre no contribuya en justa medida. En la valoración global también tenemos en cuenta lo que resolveremos a continuación respecto a los gastos extraordinarios.

QUINTO.- Gastos extraordinarios.

Se alega en el recurso de apelación desproporcionalidad en el reparto, dada la inferior posición económica del padre respecto de la madre. Se pretende que ésta contribuya en 2/3 partes y él en 1/3. Asimismo se impugna la inclusión en este concepto de los gastos de uniformes, libros, matrículas, por ser ordinarios; Apa por no ser necesario; y las clases de apoyo-refuerzo, por inconcreto o genérico.

Se estima en parte el motivo.

La contribución por mitades se considera adecuada al carácter extraordinario de los gastos y al caso enjuiciado.

Los gastos del inicio de curso son regulares y habituales, necesarios, legalmente obligatorios, y previsibles, aunque no sean siempre de la misma cuantía. En caso de que nada especificase la sentencia, tendrían el tratamiento de ordinarios. Pero considerando su importe no está prohibido que se puedan incluir expresamente como extraordinarios. Dicho de otro modo: el Juzgado podía bien haber tenido en cuenta ese cierto incremento de gasto para fijar la cuantía global de las mensualidades alimenticias ordinarias o incrementando algo la del mes de septiembre, o bien podía incluirlos específicamente en el apartado como extraordinarios. Pero no reduplicar.

En las circunstancias del caso, los medios actuales del esposo en relación a los gastos y necesidades, la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria de todos los meses, y la amplitud del régimen de visitas del padre con todos los días y periodos en que los hijos comen con él, el Tribunal entiende que no está justificado hacer excepción a la regla general derivada de su condición de alimentos ordinarios para incluirlos entre los gastos extraordinarios, como tampoco lógicamente el Apa. Por tanto se excluyen ahora de del apartado de gastos extraordinarios.

Las clases de apoyo o pasantías son gastos extraordinarios en tanto que imprevisibles por adelantado y necesarios en razón a la evolución académica de los hijos.

SEXTO.- Procede por todo lo expuesto estimar en parte el recurso en los extremos ya especificados en esta sentencia, lo que a su vez conlleva no hacer mención de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del ex marido Don Jose Francisco , revocamos en parte la sentencia de primera instancia en los extremos referidos al régimen de visitas, contribución alimenticia mediante porcentaje de beneficios, y gastos extraordinarios, concretamente especificados en los correspondientes apartados de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, confirmándose los restantes pronunciamientos, sin hacer mención de las costas de la alzada y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.