Sentencia CIVIL Nº 92/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 16/2017 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00092/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2013 0015308

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0001409 /2013

Recurrente: Crescencia

Procurador: MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL

Abogado: PEDRO RAMON CAMPOS GIL

Recurrido: Jesus Miguel

Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO

Abogado: JOSE MIGUEL BELCHI RUBIO

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de febrero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Verbal de Liquidación de Patrimonio (fase de liquidación) número 1409/13 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora Sra. López Cambronero y defendido por el Letrado Sr. Puigcever Martínez, y como demandada y ahora apelante Dª. Crescencia , representada por la Procuradora Sra. Carles Cano-Manuel y defendida por el Letrado Sr. Campos Gil. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de noviembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimo la oposición a las operaciones divisorias del cuaderno particional de fecha 8 de febrero de 2016 elaborado por el contador D. Borja debo aprobar y apruebo las mismas. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Crescencia , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 16/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 2 de febrero de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Jesus Miguel plantea demanda para la liquidación de la sociedad de gananciales que había regido durante su matrimonio, fase de partición, con propuesta de distribución de los bienes del inventario ya formalizado, interesando que se le atribuya a él el vehículo ganancial y el saldo de una cuenta corriente, y a la parte contraria la vivienda (con su carga) y ajuar familiar, compensándole la diferencia económica en dinero (63.990 € + 10.000 € + 2.179 €).

Dª. Crescencia , acude a la comparecencia señalada, y muestra su disconformidad con la propuesta de liquidación, interesando que se adjudicaran todos los bienes al 50 %.

Como no hubo acuerdo, se nombró contador partidor, quien finalmente presenta cuaderno particional en el que atribuye a la Sra. Crescencia la vivienda (con su carga hiptecaria), ajuar y vehículo ganancial, y al Sr. Jesus Miguel el saldo de la cuenta corriente, debiendo la Sra. Crescencia compensar al Sr. Jesus Miguel en la cantidad de 51.991Â?11 €.

Dª. Crescencia se opone a la propuesta del contador partidor, alegando que ni le interesa ni puede atender el importe de la adjudicación del inmueble, por la carga hipotecaria que tiene y por la cantidad en la que ha de compensar al Sr. Borja , teniendo ella escasos ingresos para atender su subsistencia y la de sus hijos, por lo que interesa que se mantenga la indivisión o que se saque a pública subasta la vivienda, con la carga del derecho de uso de la misma por los hijos comunes hasta que cese su guarda y custodia, repartiendo lo obtenido entre las partes.

Se señaló día para la vista en la que la Sra. Crescencia defendió su propuesta, mientras que D. Jesus Miguel interesó la aprobación del cuaderno particional, tras lo que se dictó sentencia por la que se desestimó la oposición y se aprobó el cuaderno particional, sin hacer expresa imposición de costas, rechazando la constitución de una comunidad ordinaria sobre la vivienda, pues la finalidad del procedimiento seguido es la de poner fin a la indivisión. También desestimó que se acordase la venta en pública subasta, al no haberla propuesto la Sra. Crescencia en la comparecencia inicial.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la Sra. Crescencia , quien entiende que se han infringido los artículos 1061 y 1062 CC , pues no se ha respetado el principio de igualdad de lotes y no puede entenderse extemporánea la pretensión de sacar a pública subasta, que es una previsión legal para todos los supuestos de indivisión. Entiende que ninguno de los comuneros puede ser obligado a aceptar la atribución exclusiva del bien con compensación al resto de comuneros, y por ello la venta es la solución prevista por la norma, venta que puede hacerse respetando la carga del derecho de uso a favor de los hijos sometidos a custodia, aunque también es viable la constitución de una comunidad ordinaria. Por ello interesa que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que establezca que se realice un nuevo cuaderno particional en el que se haga constar que la vivienda se adjudica a las partes en un 50 % o que se saque a pública subasta, respetando los derechos adquiridos.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, quien se opuso al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia de primera instancia, con costas, pues se ha acreditado que tiene recursos económicos suficientes para hacer frente a la adjudicación de la vivienda y nunca antes del cuaderno particional pidió la venta de la vivienda en pública subasta.

SEGUNDO.-El artículo 1410 CC , que pone fin al capítulo que regula la sociedad de gananciales, establece: 'En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de los bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia'.

La finalidad del procedimiento seguido en este caso es la formación de lotes para conseguir la adjudicación independiente a cada uno de los cónyuges de los bienes y derechos que integraban el patrimonio ganancial. Se trata de una forma de poner fin a la indivisión, al igual que se persigue con el ejercicio de laactio conmuni dividundo, por lo que no es aceptable como solución lógica la de mantener en proindiviso los bienes, salvo que las partes así lo convengan, ya que, tal y como establece el artículo 400 CC '(n)ingún propietario estará obligado a permanecer en la comunidad'. Consecuencia de ello es que no puede accederse a la primera petición de la recurrente: que se atribuya la vivienda, con su carga, al 50 % a cada uno de los ex cónyuges, ya que D. Jesus Miguel se opone a ello expresamente.

TERCERO.-Por lo tanto, se ha de examinar si cabe o no la segunda de las pretensiones de la apelante, la de que se saque a pública subasta la vivienda, con la carga del derecho de uso a favor de los hijos sometidos a la guarda y custodia de la madre mientras estén en dicha situación.

Como se ha señalado anteriormente, en la liquidación de la sociedad de gananciales son de aplicación los artículos 1061 y 1062 CC que dicen así: Art. 1061 CC : 'En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie'. Por su parte el artículo 1062 establece: 'Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pidan su venta en pública subasta, y con admisión de visitadores extraños, para que así se haga.'

Antes de entrar en el derecho sustantivo se ha de tener en cuenta que la sentencia de primera instancia rechaza que pueda entrarse en esta cuestión porque la Sra. Crescencia no la pidió hasta después de la emisión del cuaderno particional, y debería haberlo hecho en la comparecencia ante el Secretario judicial. La Sala entiende que tal conclusión no se ajusta a la normativa aplicable. La citada comparecencia tiene como finalidad favorecer la solución acordada del litigio, pues allí, tras exponer las partes su propuesta de reparto, se fijan los temas en los que se ha llegado a acuerdos, ya que se fomenta llegar a una solución convenida, y sólo en lo que no haya acuerdo, sigue el procedimiento contencioso. Pero ello no es un óbice a que ante la no aceptación de su propuesta, no puede recurrirse a una solución diferente, pues al igual que la naturaleza del procedimiento seguido no permite obligar a las partes a seguir en la proindivisión, tampoco cabe obligar a una de ella, en contra de su voluntad, a adjudicarse en exclusiva uno de los bienes, abonando a la parte contraria su participación en dinero, pues ello implicaría la imposición de una solución que no sería respetuosa con el principio de igualdad de lotes, y porque lo que, según el precepto mencionado ( art. 1062 CC ) siempre se ha de permitir es que, no cabiendo la adjudicación de lotes similares, se acuda a la venta en pública subasta.

En este sentido se pronuncia la reciente sentencia del TS de 27 de enero de 2017 que, partiendo de que ninguna de las partes había interesado la adjudicación de la vivienda familiar, cuyo uso venía atribuido en el divorcio a una de ellas, considera equivocado que se atribuyera al esposo con la obligación de abonar a la mujer el exceso en dinero, señalando que la solución correcta es la del párrafo segundo del art. 1062, esto es, la pública subasta con admisión de licitadores extraños, y reparto por mitad de lo obtenido, y ello con independencia de su capacidad económica o de quién venía usándola, rechazando que pueda considerarse extemporánea esa petición, que es la prevista para poner fin, en cualquier momento, a la indivisión.

En este sentido el Fundamento Jurídico Cuarto de la citada sentencia dice así:

'CUARTO.- Decisión de la sala.

1.- Hay que tener en cuenta dos cuestiones de especial trascendencia para la solución que se adopta:-

(i) Que ambas partes consideran que el bien (vivienda y sus anejos) es indivisible, por lo que no es necesario decidir sobre ello aplicando la sentencia 835/2009, de 15 de diciembre , traída a colación por la sentencia 148/2013, de 8 de marzo .

(i) Que ambas partes se manifestaron con rotundidad en el acta de liquidación de bienes gananciales, levantada el 25 de mayo de 2011, en el sentido de que no deseaban la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico a la otra parte, por no tener disponibilidad económica para ello.

2.- Con tales antecedentes esta sala no alcanza a entender que se imponga por la contadora partidora la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico, a quien dice no disponer de él, con infracción de las disposiciones legales a que hemos hecho mención, dando por supuesto, además, que los acreedores van a consentir la novación subjetiva que propone en cuanto a los préstamos que integran el pasivo.

3.- No tiene encaje legal imputar al demandado la falta de prueba sobre su situación económica, pues tal carga debe recaer sobre quien la afirma.

Tampoco tiene justificación que la sentencia recurrida, y más acertadamente la de primera instancia, motiven su decisión en el derecho de uso del recurrente sobre la vivienda, con cita de sentencias de esta sala para cuando se da tal circunstancia, lo que entorpecería y sería un grave obstáculo para la venta del bien, sin tener en cuenta el error en que incurren, pues en la propuesta de convenio regulador se condiciona ese uso hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, que es lo que aquí se ventila, con lo que tal uso desaparece o extingue.

No se alcanza a comprender por qué se considera extemporánea la propuesta del recurrente sobre la venta del bien, si precisamente ésta es una forma de liquidación del que es indivisible ( artículo 1062 CC ) cuando se tramita un procedimiento de liquidación, que es el caso.

Tampoco se comparte el reproche que se le hace al recurrente de no haber adoptado una conducta diligente y activa para la venta de la vivienda desde el año 2007, fecha de la separación de hecho, si es que no tenía capacidad económica para adjudicársela y compensar en metálico a la recurrida, y no se comparte porque también se podría haber reprochado a esta no instar antes la liquidación del régimen de gananciales, ya disuelto, o bien una modificación de la medida instando el uso y goce compartido ( sentencia 700/2015, de 9 de diciembre ).

4.- Por todo ello procede estimar el recurso en el sentido de que se proceda a vender la vivienda familiar identificada y sus anejos inseparables, en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y reparto del producto de la venta al 50% para con tal activo decidir sobre la partición de todos los bienes, pudiéndose entonces hacer compensaciones en metálico si la igualdad de los lotes lo exigiese.'

La conclusión es que ni se puede imponer a inguna de las partes permanecer en la indivisión ni es posible obligarles a adjudicarse en exclusiva el bien, abonando a la parte contraria la diferencia en dinero, o lo que es lo mismo, a comprar a la otra parte su participación en dicho bien común.

CUARTO.-Finalmente se interesa por la recurrente que el bien se saque a pública subasta con la carga del derecho de uso establecido en la sentencia de divorcio precedente, que aprueba la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar a la madre e hijos comunes hasta que alcancen la independencia económica (folios 13 y 21 de las actuaciones).

Esta cuestión no es combatida por la parte apelada, que se limita a cuestionar la posibilidad de pedir la subasta tras el cuaderno particional y a justificar la capacidad económica de la parte contraria para atender las consecuencias económicas de lo previsto en el cuaderno particional. Por su parte, la apelante aporta una abundante jurisprudencia que admite que la carga comentada pueda ser mantenida en la ejecución del bien en subasta pública. La propia sentencia del TS antes mencionada hace referencia tangencial a la cuestión cuando en el apartado 3 indica que no impide esa solución (venta en pública subasta) que el derecho de uso la obstaculice.

En el presente caso, uno de los hijos ( Nazario ) ya es mayor de edad (nacido el NUM000 de 1999), pero la otra ( Candelaria ), tiene ahora 11 años (nació el NUM001 de 2006), lo que evidencia que la venta en pública subasta, con la carga hipotecaria (casi 100.000 € en febrero de 2016) y la del derecho de uso de la menor (durante otros siete años) puede hacer muy difícil que concurran postores, pero como se ha señalado, la STS antes mencionadas rechaza que esa falta de expectativas de éxito puedan impedir tal solución.

En todo caso, las partes siempre tienen la posibilidad de llegar a acuerdos y conseguir soluciones ajustadas a sus posibilidades.

QUINTO.-La estimación del recurso conlleva que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , y devolverse a la apelante el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, tampoco se imponen, pese a estimarse la oposición al cuaderno particional, dado que se aprecian serias dudas de derecho, ante la falta de una doctrina unitaria en esta materia, como evidencian las resoluciones que una y otra parte han aportado para apoyar sus tesis, al menos hasta la reciente sentencia del TS mencionada anteriormente, que las partes no habían podido conocer.

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carles Cano-Manuel, en nombre y representación de Dª. Crescencia , contra la sentencia dictada en el juicio verbal de liquidación de sociedad de gananciales (fase de partición) seguido con el número 1409/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. López Cambronero, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, con estimación de la oposición al cuaderno particional mantenida por la Procuradora Sra. Carles Cano-Manuel, en nombre y representación de Dª. Crescencia , debemos dejar sin efecto la adjudicación de la vivienda familiar a dicha parte, y en su lugar acordar que se saque a pública subasta con participación de terceros, con la carga del derecho de uso de los hijos hasta que dejen de estar bajo la guarda y custodia de sus progenitores, debiendo compensarse con el producto obtenido en dicha venta pública la diferencia con el resto de lotes adjudicados en el cuaderno particional, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.