Sentencia CIVIL Nº 92/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5899/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 5899/2016
JUICIO verbal Nº 1247/2015
S E N T E N C I A Nº 92/17
MAGISTRADA ILMA SRA :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
En la Ciudad de Sevilla a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida a efectos de la resolución de este
recurso por la Magistrada Dª. ROSARIO MARCOS MARTIN, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de
rollo 5899/16, interpuesto contra la sentencia de fecha veintiséis de enero de 2.016 dictada en el juicio verbal
núm. 1247/15 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla .
Han sido partes en el recurso, como apelante BANKIA, S.A ., representada por la Procuradora DÑA.
BERTA RODRÍGUEZ ROBLEDO, siendo apelada DÑA. Dulce en representación de su hija, menor de edad,
Miriam , representado por el Procurador D. RAFAEL CAMPOS VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 20/07/2015 por la representación de DÑA. Dulce en representación de su hija, menor de edad, Miriam contra BANKIA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: ' tenga por presentado este escrito, junto con los documentos y las copias que se acompañan, se sirva de admitirlo, teniéndome por comparecido y parte en la representación que ostento de Miriam , menor de edad, representada por su madre Dulce , y por formulada demanda de juicio verbal contra BANKIA, S.A., y en su día -para lo que se solicita el señalamiento del día y hora para la celebración del juicio y la citación de las partes -dicte sentencia estimando las pretensiones de esta parte, y en consecuencia, declare la nulidad o anulabilidad de la adquisición de acciones realizada por los demandantes con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC ., la restitución recíproca de las cantidades abonadas y percibidas por una y otra parte (euros y títulos) junto a los intereses legales devengados, y ello, básicamente porque en la suscripción de las acciones concurren dos vicios del consentimiento, error, y dolo inducido por la entidad demandada que, en ningún caso, ofreció información veraz ni cierta sobre la verdadera situación patrimonial de la entidad, sino que antes al contrario, la ocultó, potenciando únicamente aquellos aspectos que invitaban a creer y confiar en la solvencia de la misma, y sin que en ningún momento, hubiera advertido de la existencia de riesgos tales, que hubieran podido sospechar lo acontecido a partir de mayo de 2.012.

Subsidiariamente, de la acción de nulidad o anulabilidad expuesta, se solicita condena imponiendo a bankia la obligación de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 Cc dada la negligente y dolosa actuación seguida por la demandada que ha sido la causa de que los demandantes adquirieran las acciones.

Daños y perjuicios cifrados en el importe invertido más intereses legales.

Igualmente se ejerce la correspondiente acción y se solicita igualmente la nulidad y alternativamente la resolución de las mismas adquisiciones por el incumplimiento de bankia de sus obligaciones legales legales en materia de diligencia, lealtad e información a que está obligada por la normativa específica de especial protección en materia de contratación con los consumidores y usuarios, tanto general como específica en materia de servicios financieros.

En cualquier caso, con la consiguiente obligación de restitución recíproca, indemnización y abono de intereses.

En definitiva, que se condene a bankia a pagar al demandante las cantidades que se indican más el interés legal correspondiente a calcular por el tiempo transcurrido desde la fecha del cargo consecuencia de la adquisición de las acciones, hasta la fecha de la sentencia.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla dictó sentencia, con fecha veintiséis de enero de 2. 016 cuyo fallo era el siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Rafael Campos Vázquez, en nombre y representación de Dª. Miriam , contra Bankia, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de la demandada suscritos por la parte actora con los efectos legales inherentes a tal declaración, con restitución recíproca de las cantidades y acciones abonadas y percibidas respectivamente por una y otra parte y debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de tres mil setecientos veintiocho con ocho (3.728, 08) euros, debiendo descontarse la cantidad recibida por la parte actora en concepto de dividendos, más los intereses legales desde la fecha de cargo de la adquisición de las acciones, con imposición a la demandada de las costas procesales.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Sevilla, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiendo sido designado por turno de reparto para constituir la Sala a efectos del conocimiento del recurso la Magistrada Dª ROSARIO MARCOS MARTIN, integrante de la misma.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por Dª Dulce en representación de su hija, menor de edad - Miriam - contra Bankia y declara la nulidad por error de los contratos de adquisición de acciones de la demandada suscritos por la actora, con los efectos inherentes a tal declaración, con restitución recíproca de las cantidades y acciones abonadas y percibidas respectivamente por una y otra parte, condenando a Bankia a pagar a la actora la cantidad de 3.728, 08 euros, debiéndose descontar la cantidad percibida por ésta en concepto de dividendos, más los intereses legales desde la fecha de cargo de la adquisición de las acciones y al pago de las costas.

Considera el Juez de Primera Instancia que la información facilitada por Bankia sobre su situación contable con motivo de la oferta pública de acciones no era real, mostrando una imagen de solvencia y plena confianza de cara a los suscriptores, cuando tras la reformulación de las cuentas, a la que se vio obligada, se pudo comprobar que mantenía cuantiosas pérdidas, de forma que hubo de pedir al FROB una importante ayuda económica para recapitalizar la entidad y que, como la parte actora había suscrito las acciones partiendo de esa imagen falsa, su consentimiento no fue válido.

Contra dicha sentencia se alza Bankia interponiendo recurso de apelación, solo respecto una de las tres operaciones realizadas con la actora, en concreto, la que se produjo el 19 de Enero de 2.012 que se concreta en una orden de compra de 201 acciones en el mercado secundario por importe de 724, 61 euros, mostrando su conformidad a la declaración de nulidad de las dos operaciones de suscripción de un total de 799 títulos, por importe de 2.996, 25 el 19 de Julio de 2.011 en la OPS.

Al recurso se opone la parte actora que interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En el recurso de Bankia, la misma opone que la compra se realizó en el mercadosecundario , resultando de aplicación la doctrina Banesto sobre asunción de riesgo para obtener un mayor beneficio; su falta de legitimación pasiva, dado que se limitó a tramitar la orden de compra no siendo parte en el contrato de compraventa de los títulos ; la falta de nexo causal entre el daño cuyo resarcimiento se pretende y su actuación; el perfil más inversor y especulativo de los clientes que adquieren en el mercado secundario; que sus obligaciones de información de cara a la OPS no es la misma que la exigible para tramitar órdenes de compra en el mercado secundario y que la acción de indemnización del art. 28 de la LMV habría prescrito.

Pues bien Bankia , frente a la demanda formulada en su contra en la que se pretendía de forma principal la declaración de nulidad de las operaciones de compra a que antes se ha hecho alusión, la tercera de ellas realizada en el mercado secundario y subsidiariamente su resolución o la indemnización de daños y perjuicios ex articulo 1.101 del C.c ., lo que opuso fue que la información facilitada era real, que no puede hablarse de error, ni de dolo, que la acción de nulidad no era procedente, ya que en todo caso debiera haberse acudido a la acción específica de indemnización del art. 28 de la LMV que estaría prescrita y con relación a la adquisición de títulos en el mercado secundario lo único que opuso es que la actora debió obtener información conforme a las reglas del juego propias de ese mercado, no siendo imputable a ella falta alguna al respecto, con lo cual la cuestión que ahora plantea sobre su falta de legitimación pasiva, sobre la doctrina Banesto y sobre el perfil de la actora son cuestiones nuevas vedadas en sede de apelación por el art. 456 de la LEC .

En cualquier caso, la Sala considera que el recurso no puede prosperar.

La actora adquirió las acciones emitidas por Bankia a través de Bankia y lo hizo con base en la información facilitada por tal entidad en la reciente OPS en la que igualmente había participado, razón por la cual el tratamiento de las distintas operaciones no puede ser distinto, puesto que la suscripción en el mercado secundario se produjo antes de la reformulación de las cuentas reveladora de la situación real de la entidad.

Ciertamente la tercera adquisición de acciones, a la que se contrae el recurso, no se produjo en la fecha de la salida a bolsa de las mismas -el 19 de julio de 2011-, sino en Enero de 2.012 y, por tanto, no debía entregarse a la actora el tríptico del folleto de emisión previamente registrado, pero no puede perderse de vista que no fue hasta Mayo de 2012 cuando Bankia remitió a la CNMV las cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio de 2011, con inclusión de un beneficio de 309 millones de euros para la entidad, para, acto seguido y en pocos días, reformular dichas cuentas, comunicando que el resultado de dicho ejercicio era negativo con unas pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros, produciéndose, de inmediato, la suspensión de la cotización de dichos valores y la conocida intervención y 'rescate'.

Así las cosas, la única información de que pudo disponer la actora que no consta tuviera experiencia financiera, ni bursátil, tuvo que ser necesariamente la del folleto que se facilitó para la previa suscripción en la OPS, cuya vigencia se extiende durante doce meses según el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre y que por tanto estaba vigente.

Por más que las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado deban de tener la consideración de instrumentos financieros o productos no complejos, a tenor de lo dispuesto en el artículo. 79 de la LMV, como se dice en la sentencia de la A.P de Madrid de 2 de Febrero de 2.017 , 'una cosa es que al comprar las acciones la adquirente asumiera un riesgo normal derivado de su propia naturaleza, y otra muy distinta verse abocada a un perjuicio seguro o muy probable por desconocimiento de la situación económico- contable real de la entidad emisora y vendedora de las acciones.

La compra de las acciones de Bankia en la bolsa carecían, prácticamente, de historial previo, por la simple razón de que el tiempo de cotización de las mismas en el mercado secundario fue mínimo o insignificante y la tendencia a la baja de su cotización no significativa en el escaso margen de tiempo que medió entre la salida a bolsa y la compra objeto de la litis, de manera que los criterios que sienta la reciente STS de 3 de febrero de 2016 pueden perfectamente acomodarse al supuesto que nos ocupa.' Por otra parte, como se indica en la sentencia de la A.P de León de 17 de Febrero de 2.017 : 'Una cosa es identificar las situaciones jurídicas y otra, diferente, que se excluya la posibilidad de anulación por error en la prestación del consentimiento en caso de acciones adquiridas en mercados secundarios cuando el mediador se identifica con el 'vendedor': en este caso, el mediador ha sido el banco demandado que también es quien cotiza en bolsa. Podemos decir, por lo tanto, que si el error es inducido por el mediador o por la recomendación personalizada de adquisición de un producto, vinculada al asesoramiento que de ella se deriva, la orden de adquisición puede resultar viciada por error esencial e inevitable y, por ello, puede ser anulada. En definitiva: el vicio invalidante se puede producir como consecuencia de errores relevantes en la oferta pública de suscripción de acciones , pero también se puede producir cuando se compra en un mercado regulado.

En el primero de los casos, los errores relevantes en el folleto que resume las condiciones de emisión es determinante de la nulidad (con algunos matices), y en el segundo de los casos es preciso demostrar que el mediador ha inducido a error al inversor'.

Pueden suscribirse igualmente los argumentos contenidos en la sentencia de 16 de Diciembre de 2.016 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , que a continuación se reproducen: ' A este respecto conviene recordar que a los efectos de la acción de nulidad mencionada, resulta indiferente que las acciones se adquirieran en la OPV o posteriormente en el mercado secundario, pues si el error esencial se deriva de la incorrecta información, es evidente que mientras que ésta persista el error se mantiene, por lo que la conclusión no puede ser distinta cuando las acciones de autos se adquirieron el 6 de Marzo de 2.012 y, por tanto, mucho antes de que se tuvieran que reformular las cuentas en Mayo de 2.012, de ahí que tampoco se pueda estimar que se haya producido ninguna extinción de la acción de anulabilidad por la compra de estas acciones. En efecto el dato esencial es el conocimiento y dominio por la entidad crediticia demandada respecto a la información inveraz suministrada a los inversores en el folleto informativo, información que no solo influye en la formación de la voluntad contractual en la oferta pública de venta, sino también en las sucesivas adquisiciones, incluso de terceros, en el mercado secundario en el que no resulta intrascendente el mantenimiento de la información inicial ofrecida por Bankia, S.A., máxime ante el corto espacio de tiempo transcurrido desde la finalización de la OPV, no pudiéndose escudar dicha entidad crediticia a los efectos de legitimación pasiva en la existencia de un vendedor intermedio, pue sin duda al mismo por notoriedad vino a afectarle de igual modo el error esencial aquí comentado, no pudiendo quién introduce la causa torpe que afecta a los sucesivos adquirentes beneficiarse de la ausencia de legitimación pasiva, cuando el error es debido a la información mendaz de la entidad emisora mantenida a lo largo del tiempo, la que a la sazón, también vino a suscribir con los actores un contrato de depósito y administración de los valores mobiliarios así adquiridos. Tampoco conviene olvidar que precisamente por lo fundamentado respecto de la autoría y mantenimiento de la información inveraz determinante del error esencial, es la propia parte demandada la interesada en poder defender la inexistencia de la causa de nulidad por la misma introducida, de ahí que con independencia de la titularidad formal de los valores por un tercero, es a ella a la que interesa defender la idoneidad de la causa de la atribución patrimonial del objeto del contrato, es decir de tales títulos valores, no resultando necesario atribuir la legitimación pasiva a un vendedor afectado de tal primigenia causa de nulidad. En definitiva el motivo ha de ser desestimado.' En cualquier caso, por más que Bankia actuara como mera intermediaria no es descartable que las acciones adquiridas fueran de su autocartera, por lo que, siendo ella la que opone la excepción de falta de legitimación pasiva (extemporáneamente, por cierto), es la obligada a demostrar que las acciones compradas por la actora pertenecían a terceros, pues es además la que tiene facilidad probatoria al efecto, cosa que no ha hecho razón por la cual, la excepción tampoco podría estimarse.

Además, aun cuando prosperara la excepción, habría que estimar una de las acciones subsidiarias ejercitadas, en concreto la de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual al amparo del art. 1.101 del C.C . cuyo efecto práctico sería el mismo, pues nos encontramos en realidad ante un contrato de comisión mercantil , estableciendo el art. 256 del Código de Comercio la responsabilidad del comisionista en los casos de malicia o abandono, que indiscutiblemente concurrirían en este caso, por ocultación al comitente de la situación real de solvencia de la propia Bankia.

La propia apelante se aquieta con el pronunciamiento de nulidad por error de las dos primeras operaciones de compra, lo cual implica admitir que la información que facilitó a la parte actora respecto de su situación contable no era verdadera y que tal información fue crucial en la contratación. Por los motivos expuestos anteriormente, entiende la que resuelve, que fue esa misma información inveraz la que llevó a la actora a cursar a Bankia la orden de compra de acciones de la propia entidad en el mercado secundario y que por tanto esta operación se encuentra igualmente viciada por error, siendo plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia apelada, que , por tanto, ha de ser confirmada, sin que la previsión legal de una acción de indemnización por información inveraz (art. 28 de la LMV) que en este caso no se ha ejercitado, impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio de consentimiento.

Así las cosas, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



TERCERO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida a efectos de este recurso por el magistrado integrante de la misma D ª ROSARIO MARCOS MARTIN, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA contra la sentencia dictada el veintiséis de enero de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla, en el juicio verbal núm. 1247/15 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5899 16.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.