Sentencia CIVIL Nº 92/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 36/2017 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZASENTENCIA: 00092/2017

N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052N.I.G.50297 42 1 2016 0010521

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000398 /2016

Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.

Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMANAbogado: JESUS NIETO AVELLANED

Recurrido: Gema , Ruth

Procurador: CESAR AYLLON ROMERAAbogado: SANTIAGO PALAZON VALENTIN

S E N T E N C I A nº 92/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ.

En Zaragoza, a quince de febrero de dos mil diecisiete.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 398/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 36/2017, en los que aparece como parte apelante-demandada, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Abogado D. JESUS NIETO AVELLANED; y como parte apelada-demandantes, Gema , Ruth , representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. CESAR AYLLON ROMERA, asistidas por el Abogado D. SANTIAGO PALAZON VALENTIN; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución

recurrida de fecha 6 de julio de 2016 cuya parte dispositiva dice: '1. Se estima la demanda (la petición subsidiaria) interpuesta por Gema y Ruth .

2. Se declara nula y se tiene por no puesta la cláusula que establece que el interés no podrá ser inferior al 3,25% ni superior al 8,50% nominal anual (cláusula suelo/techo) inserta en la escritura pública de fecha 27 de enero de 2006.

3. Se condena a IBERCAJA BANCO S.A. a restituir las cantidades percibidas en exceso desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 por aplicación de la cláusula suelo y con los intereses legales desde cada momento.

4.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 27 de enero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.-Objeto del recurso

Nuevamente se plantea el problema de las costas generadas con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una 'cláusula suelo' en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La demandada se allanó parcialmente a la reclamación.

La peculiaridad del supuesto es que la demandada, frente a una pretensión de retroactividad absoluta de los efectos de la nulidad de la cláusula de interés mínimo, desde la firma del contrato por parte de la actora, la demandada se allanó a las pretensiones de nulidad y de devolución de las cantidades, pero sólo desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . El Juzgado, sin oír a la actora, resolvió con estimación de la demanda si bien los efectos de la misma se producían desde la fecha de publicación de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 y con imposición de las costas a la demandada.

Contra la misma se alza esta invocando que no procede imponérsele costas pues se trató de una estimación parcial de la demanda.

La actora alega que ella formuló un requerimiento extrajudicial previo a la demanda, por otra parte no negado, y que existe mala fe de la demandada por lo que han de imponérsele las costas.

SEGUNDO.- Imposición de las costas de la instancia

Es parcialmente aplicable al caso la doctrina exteriorizada en las sentencias de 1 de octubre (rollo 312/2015 ), 18 de noviembre (rollo 419/2015), ambas de 2015 y la de 8 de enero de 2016(rollo 548/2016 ). Así, la primera de ellas viene a mantener:

'En reciente sentencia de 11(22) de julio de 2015 (rollo 302/2015 ) ciertamente esta Salaha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que:

'TERCERO.-La reclamación que hace el cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por la demandada, lo que le da fehaciencia ( art . 326 LEC ). Además consta el sello de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa S.T.S. 9- 5-2013.

Y no es sino en 2015, cuando se ve demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.

En eso consiste la mala fe procesal. En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en fase o momento prejudicial'.

En el presente caso, se admite por la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013 . Por tanto, ciertamente no puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en los préstamos a interés variable pactados.

Sobre esta base, lo cierto es que es una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.

Entiende la Sala que su supresión voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición general.

Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse -presumptio hominis- ( art 386 del Cc ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en uncontexto de normalidaden las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable'.

En el presente caso, si bien es cierto que existe una reclamación extrajudicial fehaciente no negada por la demandada de febrero de 2016, la peculiaridad del supuesto viene dada por el alcance del allanamiento parcial formulado y la resolución sobre las costas.

La cuestión litigiosa subsistente al allanamiento, los efectos de la retroactividad, no fueron tratados contradictoriamente, sino que el Juzgado procedió sin más, tras el allanamiento, a resolver mediante la sentencia recurrida que imponía las costas del recurso a la ahora recurrente. Pese a optar por la tesis mantenida por el TS y esta misma Sala de que sus efectos comienzan con la publicación de la sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2016 su criterio es divergente al adoptado por la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 al conocer de los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 .

Conforme a lo razonado, la cuestión a la que no se extendía el allanamiento no fue examinada contradictoriamente.

A este respecto, conviene precisar que la actora ejercito dos pretensiones, la de nulidad de la cláusula y petición de que la desaparición de sus efectos se retrotrajese a la fecha de la celebración el contrato y, subsidiariamente, de no estimarse al anterior, los efectos de la ineficacia contractual arrancase de la fecha de la publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 .

Respecto a la cuestión objeto de allanamiento, estima la Sala que procedían las costas a la recurrente con arreglo a lo razonado pues hubo un requerimiento extrajudicial que impedía estimar que la demandada actuaba de buena fe en el allanamiento parcial.

Respecto a las restantes pretensiones, esta Sala en otros supuestos (rollos 418/2016 y 301/2016 ha declarado al respecto que:

Respecto a las costas de la instancia, no se impondrán a la apelada las costas correspondientes a la pretensión ganada en la apelación en cuanto al tiempo de oponerse se limitó a invocar la doctrina jurisprudencial elaborada por el TS al respecto. Por ello, las costas de la instancia se limitarán a las ya impuestas, sin extenderse a las de la pretensión estimada en la apelación.

Esto es congruente con la estimación inicial de la pretensión subsidiaria formulada por la actora que determinaba la imposición de las costas a la demandada ( STS de 1 junio 1995 , 18 septiembre 2001 y 28 febrero 2002 , entre otras). De otra parte, dado que la cuestión ventilada en el recurso ofrecía múltiples dudas jurídicas en cuanto pugnaban la jurisprudencia del TS y la seguida por otros órganos judiciales, ha de estimarse que respecto a la pretensión ganada en la apelación no procede hacer declaración sobre las costas de la instancia'.

La misma ha de ser la solución en el caso concreto, pues frente a una pretensión principal, la demandada se allana a la pretensión subsidiaria y es acogida por la sentencia. A mayor abundamiento, el criterio aplicado por la resolución recurrida es luego desvirtuado por el TJUE.

Por tanto, las costas de la instancia se impondrán a la recurrente, si bien su imposición se limitará a las propias de la pretensión allanada, sin que haya lugar a imponer las costas de la cuestión no debatida dadas las múltiples dudas jurídicas que la extensión de los efectos de la nulidad, a pesar de la doctrina del TS había generado en la interpretación de los diversos juzgados y tribunales.

TERCERO.- Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

V I S T O Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto porIBERCAJA BANCO SAUcontra la sentencia de 6 de julio de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocándolo en el único sentido de declarar que las costas objeto de condena se limitarán a las señaladas en el fundamento segundo de esta resolución, esto es, a las propias del allanamiento generado, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.