Sentencia CIVIL Nº 92/2017, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 6, Rec 303/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia Nº 6

C/ San Roque, 4-4ª planta

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.42.57

Fax: 848.42.42.81

OR060

Sección: B

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Nº Procedimiento: 0000303/2016

NIG: 3120142120160002387

Materia: Otros contratos

Resolución: Sentencia 000092/2017

SENTENCIA N° 000092/2017

En Pamplona/Iruña, a 13 de marzo del 2017.

Vistos por el Ilmo./a D./Dña FERNANDO PONCELA GARCÍA, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N° 6 de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario n° 0000303/2016, seguidos ante este Juzgado a instancia de D./Dña. Maximino , representado/a por la Procuradora D./Dña. YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y asistido/a por el Letrado D./Dña. JUAN LUIS APEZTEGUÍA ELSO, contra D./Dña. BANCO SANTANDER SA representado/a por la Procuradora Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendido/a por el Letrado D./Dña. ÁNGEL PÉREZ PARDO DE VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la meritada representación de la parte actora, formuló demanda de procedimiento monitorio arreglada a las prescripciones legales, en las que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

Con carácter previo, declarando la nulidad, por abusiva de la cláusula de sumisión expresa a los Juzgados y Tribunales de Madrid, que se contienen en cada uno de los contratos a que se refiere esta demanda.

Con carácter principal:

a).- Declarando la nulidad del contrato de producto estructurado tridente, de fecha 28 de noviembre de 2.007, suscrito entre las partes (acciones europeas).

b).- Declarando la nulidad del contrato de producto estructurado tridente, de fecha 11 de febrero de 2.008, suscrito entre las partes (acciones americanas).

c).- Declarando la nulidad de los dos contratos de producto estructurado tridente de fechas 28 de enero de 2.009, suscrito entre las partes, por los que el cliente podía recuperar el 70% de la inversión realizada en los anteriores.

d).- Declarando la nulidad del contrato denominado acuerdo de liquidación de producto estructurado, de fecha 29 de enero de 2.009.

e).- Condenando a las partes a la restitución de las prestaciones derivadas de dichos contratos, condenando expresamente al Banco Santander a que abone al actor las cantidades entregadas, previa compensación de las abonadas por la entidad financiera al actor en cuanto a los productos tridente y condenando asimismo a Banco Santander a la restitución del importe de la prestación correspondiente al contrato de adquisición de acciones preferentes del Banco Santander, previa devolución de las mismas por parte del actor y de las cantidades percibidas como consecuencia del mismo.

Con carácter subsidiario:

Declarando la resolución de todos los contratos a que se refiere el pedimento anterior por incumplimiento contractual, condenando a Banco Santander a la restitución al actor de todas las cantidades entregadas como consecuencia de ello, descontando la totalidad de los importes recibidos por el demandante como rentabilidad de los productos contratados (y entrega de acciones preferentes) con el interés legal correspondiente desde la fecha de las respectivas liquidaciones parciales como consecuencia de la obligación legal de restitución recíproca.

Condenando en cualquier caso al demandado al pago de las costas todas de este juicios.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se acordó la celebración del Juicio, que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2017, habiendo comparecido las partes, quienes, tras practicarse la prueba admitida, alegaron lo que estimaron pertinente. Previamente, la parte actora renunció a las acciones ejercitadas relacionadas con el acuerdo de liquidación de producto estructurado otorgado el 29 de enero de 2009, que fue aceptada por la parte demandada.

TERCERO.- Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente litigio se ejercita por la parte actora unas acciones de nulidad, o subsidiariamente de resolución, de los contratos aludidos en la Demanda y de reclamación de cantidad, derivadas de la supuesta incorrecta información que la actora suministró a la parte demandante sobre los productos que les vendió, al amparo de los argumentos que estimó pertinentes para la defensa de sus intereses.

Frente a esta pretensión, la entidad financiera demandada, se opuso exponiendo los argumentos que tuvo por pertinentes.

SEGUNDO.- Respecto a la alegación de caducidad de la acción amparada en el artículo 1.301 del Código Civil , respecto de la órdenes de suscripción y contratos objeto de litigio, la doctrina jurisprudencial mantiene de manera reiterada que el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, de la acción de anulabilidad, es un plazo de prescripción y no de caducidad, por lo que debe ser la parte demandada la que de manera expresa interponga esa excepción de prescripción. De ahí, que no habiendo sido alegada por la parte demandada, no cabe que el Juzgador, de oficio, entre a examinar si se ha producido o no, esa excepción.

Respecto a la acción de resolución contractual, habrá que estar al plazo de 15 años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil , en la versión vigente en el momento de interponerse la Demanda, o el de 30 años, previsto en la Ley 31 del Fuero Nuevo de Navarra, para las acciones personales que no tengan prevista un plazo especial de prescripción. Es evidente que, interpuesta la Demanda, el 22 de marzo de 2.016, no se puede hablar de ninguna manera de prescripción de dichas acciones resolutorias.

TERCERO.- No se plantea controversia alguna entre las partes, en relación a que el demandante, el 21 de noviembre de 2.007, suscribió con la entidad demandada, el Contrato de Producto Financiero Estructurado Multiestrategia Optimal, con fecha de vencimiento el 30 de noviembre de 2.011, sujeto a la evolución de varios fondos de inversión, invirtiendo 1.000.000 euros en este producto (Documento n° 5.2.1 de la Demanda)

El 28 de noviembre de 2.007, suscribió el Contrato de Producto Estructurado Tridente, referenciado a la evolución de las acciones de tres entidades financieras europeas (BBVA, SA., Deutsche Bank AG y BNP Paribas), con fecha de vencimiento el 29 de noviembre de 2.010, invirtiendo 300.000 euros en este producto (Documento n° 5.3.1 de la Demanda).

El 11 de febrero de 2.008, suscribió el Contrato de Producto Estructurado Tridente, referenciado a la evolución de las acciones de tres entidades financieras americanas (Citigroup Inc., Merrill Lynch & Co. Inc y Bank of America Corp.) con fecha de vencimiento el 17 de febrero de 2.011, invirtiendo 300.000 euros en este producto (Documento n° 5.4.1 de la Demanda).

El 28 de enero de 2.009, suscribió dos Contratos de Productos Estructurados Tridente, referenciados a la evolución de una cesta de veinticinco acciones de compañías europeas, en sustitución de los anteriores Productos Estructurados de Bancos europeos y Americanos, con fecha de vencimiento ambos, el 22 de enero de 2.014 (Documentos n° 5.5.1 y 5.6.1 de la Demanda).

El 29 de enero de 2.009, la parte actora suscribió con la demandada, el Acuerdo de Liquidación de producto Financiero Estructurado, por el que se liquidó y extinguió, el Contrato de Producto Financiero Estructurado Multiestrategia Optimal, vinculado al comportamiento de una cesta de cinco fondos de inversión, y que se vio afectado por el fraude cometido por Juan Francisco , y en virtud del cual recibió Participaciones Preferentes emitidas por una sociedad íntegramente participada por BANCO SANTANDER, y con la garantía de éste (Documento nº 5.7 de la Demanda).

Todos estos contratos, salvo este último, respecto del cual la parte actora renunció al ejercicio de las acciones instadas en la Demanda, son los que constituyen el objeto del litigio.

El actor, con anterioridad, tal y como acreditan los Documentos n° 52, 53, 55, 56, 58 de la Contestación a la Demanda, válidos como medios probatorios al no haber sido impugnados por la parte actora, realizó diversas inversiones en productos similares, de renta variable nacional e internacional, dotados de un riesgo alto, no estando garantizados ninguno de ellos. Igualmente suscribió otros fondos de inversión de riesgo medio, no garantizados, tal y como acreditan los Documentos n° 60 a 62 de la Contestación a la Demanda.

Nos encontramos en todos estos casos, con productos complejos, de alto riesgo, pues su rentabilidad no está garantizada, lo que implica para los clientes mayores dificultades para conocer el resultado de sus inversiones y para proceder a su venta y para sus vendedores, la obligación de extremar la información que se debe proporcionar a los clientes sobre las características y riesgos del producto que se pretende vender.

El actor además fue durante seis años, de 1.998 a 2.005, Presidente y Consejero de la entidad CRISTOBALMENDI SICAV, S.A, cuyo objeto social es, tal y como se deduce de los Documentos n° 28, 30 y 31 de la Contestación a la Demanda; la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos financieros, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de resultados colectivos. El perfil de riesgo de esta sociedad y del inversor era de 7, en una escala de 1 a 7.

El demandante asimismo se definió como inversor dinámico, en el test de idoneidad obrante como Documento n° 77 de la Contestación a la Demanda, siendo ésta, la opción más arriesgada de las tres categorías existentes, reconociendo haber invertido y mantener fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants y derivados.

La parte actora entiende que la entidad demandada actuó de manera negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, al no facilitarle una información clara y precisa sobre los productos a contratar y sobre todo, dándole una información equivocada sobre el nivel de riesgo de los mismos, por lo que llevó al cliente a un error en la contratación.

A este respecto, ya establece el artículo 1.261 del Código Civil que, para que haya contrato se precisa la concurrencia de un consentimiento de los contratantes, un objeto cierto que sea materia de contrato y una causa de la obligación que se establezca. A su vez 1.265 del mismo texto legal señala que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo y el artículo 1.300 del Código Civil establece que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261, antes citado, pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidad con arreglo a la ley.

El Tribunal Supremo, interpretando el artículo 1.266 del Código Civil , viene exigiendo para apreciar el error como vicio de la voluntad negocia!, invalidante del consentimiento, los siguientes requisitos; lo.- que sea esencial o sustancial, es decir, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen; 2°.- que sea excusable, es decir, no imputable al que sufre el error y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según las condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con el fin de que el ordenamiento no proteja al que ha sufrido el error, cuando éste no merezca dicha protección por su conducta negligente.

En el presente caso, en que se ha instado en el suplico de la Demanda, la nulidad de la relación contractual que ligaba a las partes litigantes, es decir, todas las órdenes de compra y contratos aludidos en la Demanda, salvo respecto del contrato en que realizó renuncia de acciones, y subsidiaria, la resolución de dichos contratos por incumplimiento contractual de la demandada, se puede decir que no concurren todos los requisitos para apreciar en su caso, ni la nulidad de la misma, por vicio en el consentimiento del demandante, ni la resolución de los contratos.

En principio, el hecho de que el demandante haya firmado los contratos u órdenes de compra objeto de litigio, hace pensar que los suscribió con plena conciencia de lo que firmaba y de su trascendencia jurídica- No obstante, una vez examinada la prueba obrante en autos, con arreglo a las reglas de la sana lógica, sólo cabe concluir que el empleado de la entidad demandada con la que trató el demandante, no cumplió escrupulosamente con el deber informativo a que estaba obligado con arreglo al principio de buena fe contractual y a la normativa a que luego se aludirá. No obstante y a pesar de ello, no cabe concluir que el demandante suscribiera los referidos contratos u órdenes de compra, con una idea muy equivocada sobre lo que realmente estaba pactando.

Del texto de los contratos u órdenes de compra obrantes como Documentos n° 5.3.1, 5,4.1, 5.5.1 y 5.6.1. de la Demanda, aunque son bastante amplios, no se puede averiguar en su plenitud, el funcionamiento de |as referidas inversiones, por lo complejo de la información que al respecto suministran los mencionados ejemplares. Por ello, la información proporcionada en las órdenes de inversión o contratos obrantes como Documentos n° 5.3.1, 5.4.1, 5.5.1 y 5.6.1. de la Demanda, podría inducir al contratante a confusión, respecto a todos estos elementos y sobre todo respecto al nivel de riesgo asumido. Se privó así a la parte actora de la posibilidad de conocer la verdadera entidad de los perjuicios que podría tener que asumir, al suscribir tales contratos. Es decir, la información proporcionada al demandante no fue suficiente, a pesar de que el empleado que le vendió los productos bancarios tenía que saber que éstos eran unos productos complejos y de máximo riesgo, y que la información que se proporcionaba en las órdenes de compra o contratos, era notoriamente insuficiente para conocer en su plenitud las características de los productos que se le vendió.

Cierto es que la demandada manifiesta que con anterioridad a la contratación del producto, se informó clara y detalladamente al actor sobre las características y riesgos de las inversiones, y a que se entregó al actor documentación informativa complementaria, relativa al producto, pero dicho hecho no está suficientemente acreditado, al ser las versiones de las partes al respecto, contradictorias. Llama la atención que de la misma manera que si se le entregó algún tipo de documentación informativa sobre los productos a contratar, no se le hiciera firmar también un documento acreditativo de la entrega de dichos folletos, a pesar de la importancia de los mismos. Ante la ausencia de tales firmas, no cabe considerar acreditada la referida entrega al actor.

El testigo Sr. Genaro , en su detallada declaración en calidad de testigo, refirió en la vista pública que las reuniones con el actor, antes de cada inversión, eran variadas y que en las mismas, se hacían simulaciones de los riesgos más desfavorables de la inversión. También refirió que en dichas reuniones se explicó al demandante detalladamente las características de los productos y sus riesgos, siendo éste el que eligió, entre varias opciones, en qué productos quería invertir, y se le informó sobre la situación económica y previsible de las entidades bancarias de referencia. Añadió que se entregó diversa documentación al actor sobre los productos objeto de litigio. Si bien la amplitud de detalles que aportó en su declaración contribuyen a dar bastante credibilidad a sus manifestaciones, no se puede obviar que al ser un empleado de la demandada, y por tanto ligado a la misma por una relación laboral, se plantea una sombra de duda sobre la objetividad y desinterés de sus manifestaciones, que le privan de la necesaria fuerza de convicción para dotarlas do fuerza probatoria.

Los contratos u órdenes de compra que suscribieron las partes hoy litigantes, -que son claramente unos contratos de adhesión, por cuanto el actor no intervino en absoluto en su redacción y sin que existiera una real negociación en plano de igualdad entre las partes contratantes-, están redactados de manera que se hace necesaria una muy amplia explicación complementaria, para comprenderlos en toda su dimensión, sobre todo si se tiene en cuenta que tampoco consta acreditado que se entregara al actor algún folleto con información complementaria sobre las características de las inversiones a realizar. Dicha redacción es contraria a lo prescrito en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores, y en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, e infringe igualmente el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación , que exigen concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa en los contratos. Además con arreglo al artículo 1.288 del Código Civil , dicha oscuridad nunca podrá favorecer a quien la redactó y se deberá interpretar siempre a favor del que se adhiere a un contrato de adhesión.

El empleado de la demandada que comercializó tales productos, en cumplimiento de la normativa antes citada y del principio de buena fe contractual, debió actuar con la diligencia debida y tratar a dicho cliente con una mayor transparencia y cuidado, velando por los intereses de este cliente y no sólo por los del banco. Debió extremar la información a aportar al cliente sobre las inversiones que iba a hacer, extenderse en las explicaciones del clausulado, detallar la entidad de los riesgos a asumir, planteando mediante los correspondientes ejemplos o cálculos, los diversos escenarios en que se podrían materializar dichos riesgos. Tal información era tanto más obligada, si se tiene en cuenta que era la demandada quien verdaderamente estaba en condiciones de saber la naturaleza y características de tales inversiones. No obstante, dicho empleado se limitó a proporcionarle una información insuficiente incumpliendo así la obligación de informar, que constituye un requisito previo de inexcusable cumplimiento cuando se va a contratar un producto financiero complejo, como es el contrato objeto de litigio.

De todas maneras, en dichos ejemplares de los contratos ya se aludía al riesgo de perder parte o la totalidad del capital invertido, por lo que por lo menos, este riesgo ya era conocido por el actor, cuando suscribió tales contratos.

En otro orden de cosas, la demandada sólo sometió al actor a un test de idoneidad, antes de suscribir los contratos objeto de litigio, tal y como exigía la Ley 47/2007, de 19 de diciembre;, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores, vigente en el momento en que se suscribieron tres de los cuatro contratos objeto de litigio, a pesar de que en esos tres se debió realizar dicho test de idoneidad.

A este respecto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia n° 840/2013 del Pleno, de 20 de enero, recurso n° 879/2012 estableció en relación a la contratación de un swap, pero plenamente aplicable a la contratación de otros contratos bancarios complejos, una doctrina que se reitera en las Sentencias n° 384/2014 , 385/2014 y 387/2014, de 7 y 8 de julio de 2.014 , según la cual:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LEG 1889, 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1 201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...

...El art. 79 bis LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407 ), regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherente a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art 79bis, 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros;, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero )...

...El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inmersiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (0604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)...

...Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de! swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al diente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero...

....Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...

...En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tentó no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Sin embargo, no se puede decir que fuera la incompleta información suministrada al actor sobre tales productos objeto de litigio, la que le decidiera a invertir en ellos.

En ningún caso se puede decir que el actor hubiera estado privado de la posibilidad de conocer la verdadera entidad de los perjuicios que podría tener que asumir, al suscribir tales órdenes de compra o contratos, por más que se trate de unos productos complejos y de máximo riesgo, y de que la información que se proporcionaba en dichas órdenes de compra y contratos, fuera insuficiente para conocer en su plenitud la naturaleza y características del producto que se le vendió, pues dada la experiencia previa del actor en la compra de productos de similar naturaleza de los que son objeto de litigio y de otros productos también complejos y arriesgados, difícilmente se puede mantener que tuviera una idea equivocada sobre dicha naturaleza y sobre la dinámica de cada uno de los productos contratados. No se puede olvidar que el demandante, además de comprar las inversiones objeto de litigio, suscribió antes, otros productos de alto riesgo y ejerció funciones de Presidente y Consejero de una entidad de inversión de capitales, lo que unido al listado de inversiones del actor, ponen de manifiesto su perfil de experto y dinámico inversor, y denotan que cuando adquirió los productos objeto de litigio, disponía de experiencia suficiente para conocer de sobra su funcionamiento y características. Llama también la atención como ninguna de las inversiones reflejadas en las presentes actuaciones es un producto típico de inversor conservador que prima la seguridad de la inversión, sobre el rendimiento. Antes al contrario, todas versan sobre productos complejos en los que en ningún caso la inversión estaba garantizada, y en las que se busca sobre todo, altas rentabilidades.

Por todo ello no se puede entender que el actor tuviera una idea equivocada sobre las características y funcionamiento de las inversiones realizadas, pues era una persona que además contaba con una amplia experiencia como inversor avezado, para examinar los diversos productos en que invertir su dinero, en busca siempre de la mayor rentabilidad. Además, con anterioridad ya había adquirido productos similares y los ejemplares de los contratos que suscribió ya afirmaban que el capital invertido no estaba garantizado, a pesar de lo cual prefirió suscribirlos, desdeñando el posible riesgo de perder el capital invertido.

De todas maneras, si el actor incurrió en error, éste se debe considerar como totalmente inexcusable, pues si hubiera desplegado la diligencia que debe tener un inversor de su experiencia, lo habría podido evitar. De haber actuado con una diligencia media o regular, preguntando por la situación económica de las entidades emisoras y de las que servían de referencia o por la mecánica de los contratos, el actor podría haber conocido el verdadero nivel de riesgo que entrañaban las inversiones, con independencia de como las catalogara o denominara la demandada. No hay que olvidar que con anterioridad a la suscripción de las citadas inversiones, él ya había adquirido otros productos de alto riesgo. Además, habría podido saber si el capital invertido en cada producto estaba garantizado o no. Si no supo de estos datos, no se puede imputar solo a la negligencia de la demandada, sino sobre todo a su propia dejadez.

Dada la experiencia previa del actor en la contratación de esos productos, estaba en inmejorables condiciones para preguntar todas aquellas dudas que tuviera sobre el funcionamiento de las diversas inversiones realizadas, la situación económica de las empresas emisora de los mismos o subyacentes a ellos, e incluso sobre el carácter garantizado o no del total o de parte de la inversión. Hasta dicha experiencia le debería haber obligado a preguntar sobre el nivel de riesgo de éstas. Igualmente pudo haber reclamado folletos informativos sobre dichos productos, para conocer con más detalle, sus características, a efecto de reflexionar sobre la conveniencia o no de contratar esas inversiones. Si no lo hizo es porque no quiso y en consecuencia, sólo él debe cargar con los resultados de sus inversiones. El actor conocía los productos que se le ofrecían y cuáles eran los riesgos reales de su contratación, o por lo menos estuvo en perfectas condiciones para conocerlos si hubiera actuado de manera diligente. Adquiriendo tales inversiones, el actor asumió si riesgo derivado de tal contratación, consistente en la pérdida total o parcial del capital invertido.

Con arreglo a lo ya expuesto, no se cumplen ni los requisitos necesarios para declarar la nulidad de los contratos objeto de litigio, por error en el consentimiento, ni para considerar que la negligencia de la demandada en la comercialización de los productos, hubiera sido la determinante de que éste los contratara, por lo que no es determinante de la resolución de dichos contratos.

Al no concurrir todos los requisitos que la Jurisprudencia exige para poder decretar la nulidad de un contrato, no cabe declarar la nulidad de los contratos u órdenes de compra objeto de litigio.

A mayor abundamiento, al no estar acreditado que el incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de informar correctamente sobre los productos que vende, hubiera inducido al actor a contratarlos; no se le puede hacer responsable de los perjuicios que el demandante haya podido sufrir como consecuencia del mal funcionamiento de esas inversiones, objeto de litigio. No existe la menor relación de causalidad entre la información incompleta suministrada por la demandada al actor, sobre tales productos, y su contratación o los perjuicios que haya podido sufrir éste como consecuencia de dichas inversiones.

Por otro lado, el Producto Financiero Estructurado Multiestrategia Optimal, de 21 de noviembre de 2.007, el Contrato de Producto Estructurado Tridente, de fecha 28 de noviembre de 2.007 y el Contrato de Producto Estructurado Tridente, de fecha 11 de febrero de 2.008, al ser sustituidos por los dos Contratos de Productos Estructurados Tridente, de fecha 28 de enero de 2.009 y por el Acuerdo de Liquidación de producto Financiero Estructurado, de fecha 29 de enero de 2.009; resultaron confirmados por el actor mediante dichos actos, por lo que con arreglo al artículo 1.309 del Código Civil , las acciones de nulidad de tales contratos ejercitadas por la parte actora, estarían extinguidas. El demandante cuando suscribió estos contratos, ya sabía que las inversiones no estaban resultando tan rentables como esperaba y pudo, si entendió que la demandada no le había asesorado e informado debidamente, buscar el asesoramiento jurídico correspondiente y ejercitar las mismas acciones que ahora está ejercitando. No obstante, no hizo tal, sino que suscribió esos nuevos contratos, validando así, las anteriores inversiones.

Además, los dos Productos Estructurados Tridente suscritos el 28 de enero de 2.009, estuvieron vigentes hasta la fecha de su vencimiento el 22 de enero de 2.014, en que se liquidaron, por lo que las relaciones contractuales derivadas de los mismos, ya están extinguidas. De ello resulta que no cabe resolver un contrato que se ha extinguido.

Por otro lado, en el presente supuesto, en el que todos los productos contratados por la parte actora no tenían otro objeto que la especulación financiera, no resulta de aplicación la legislación de defensa de los Consumidores y Usuarios, pues nada tiene que ver con esta materia. Por ello, no cabe declarar la abusividad de ninguna de las cláusulas de los referidos contratos, incluida la de sumisión expresa a la jurisdicción de los Juzgados de Madrid, de cualquier controversia que surja entre las partes.

Por ello, de conformidad con los artículos 1.089 , 1.091 , 1.254 a 1.258 , 1.278 y concordantes del Código Civil en relación con la Ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra, no cabe sino desestimar íntegramente la Demanda, rechazando declarar la nulidad y la resolución de la relación contractual existente entre ellos, en concreto de los contratos u órdenes de compra, obrantes como Documentos n° 5,3.1, 5.4.1, 5.5.1, 5.6.1. y 7.1 de la Demanda, ni de ninguna de sus cláusulas, e igualmente procede absolver a la entidad demandada de todos los demás pedimentos contra ella formulados.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiendo sido desestimada la Demanda, procede condenar a la parte demandante al abono de las costas procesales causadas.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Urricelqui, en nombre y representación de Maximino , frente a la mercantil BANCO SANTANDER, S.A., en el sentido de no declarar la nulidad, ni la resolución de los contratos objeto de litigio, ni de ninguna de sus cláusulas, y de absolver a la entidad demandada de todos los demás pedimentos contra ella formulados. Se condena a la parte actora, al abono de las costas procesales causadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el plazo de VEINTE DÍAS desde su notificación.

Así, por ésta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo acuerdo, mando y firmo.