Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 17/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00092/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N.4 de OVIEDO
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33032 41 1 2017 0000017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000008 /2017
Recurrente: Leonardo , Inocencia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA TERESA CASAR GONZALEZ, TANIA REVUELTA CAPELLIN ,
Abogado: LUIS DAVID SANCHEZ GARCIA,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
NÚMERO 92
En OVIEDO, a nueve de Marzo de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis
Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 17/2018, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 8/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de DIRECCION000 , promovido por D.
Leonardo , demandante en primera instancia, contra Dª. Inocencia , demandada en primera instancia y
también apelante, con la intervención del MINISTERIO FISCAL , también apelante vía impugnación, y siendo
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Casar González, actuando en nombre y representación de D. Leonardo , contra DÑA. Inocencia , y dando lugar a la modificación de medidas interesada, debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia de 6 de noviembre de 2013, dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguido con el nº 309/2013 ante este Juzgado entre las mismas partes, en cuanto a los siguientes extremos, permaneciendo en vigor el resto de pronunciamientos de la citada Resolución: 1.- Respecto a la guarda y custodia del menor: Corresponde a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el hijo menor, Juan Enrique , acordando asimismo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores sobre el menor, que se llevará a cabo por periodos semanales, en los siguientes términos.

1.A Cada uno de los progenitores ejercerá la guarda y custodia en su propio domicilio, por semanas alternas de domingo a domingo. El padre o la madre recogerán al menor en el domicilio materno o paterno el domingo a las 20:00 horas y lo entregará el domingo siguiente en el mismo domicilio a las 20:00 horas.

1.B Se fija un día de visita intersemanal, el miércoles, desde la salida de la clase particular a las 17:30 horas hasta las 20:00 horas, encargándose el progenitor no custodio de recoger y devolver al menor al domicilio en que se encontraba.

1.C Este régimen quedará en suspenso durante las vacaciones escolares del menor que habrán de regirse por el siguiente calendario: 1.C.1 Vacaciones escolares de Navidad: el hijo pasará la mitad con un progenitor y la otra mitad con otro conviniéndose dos periodos: el primero, desde la finalización de las clases hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo, desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el comienzo de las clases escolares.

El día de Reyes, 6 de enero, el menor pasará la mañana hasta las 16:00 horas con el progenitor al que le corresponda ese periodo y la tarde, de 16:00 horas 20:00 horas con el otro progenitor quien se encargará de devolverlo nuevamente al domicilio correspondiente.

1.C.2 Vacaciones escolares de Semana Santa: el hijo pasará la mitad de las vacaciones escolares con su padre y la otra mitad con su madre.

1.C.3 Vacaciones escolares de Verano: se fijan dos periodos, el primero, la primera quincena de julio y agosto; y el segundo, la segunda quincena de julio y agosto.

Asimismo los días de junio desde la finalización de las clases escolares hasta el 1 de julio se distribuirán por mitad entre los progenitores; al igual que los días de septiembre hasta el inicio del curso escolar, correspondiéndole la primera mitad de tales periodos al progenitor que a su vez haya elegido el primer periodo de las vacaciones de verano.

1.D Como disposiciones comunes se establecen las siguientes: 1.D.1.- En caso de discrepancia en cuanto a la elección de los periodos, corresponde esta a la madre los años impares y al padre los pares; 1.D.2.- Las entregas y recogidas del menor, salvo los casos en los que hubieran de verificarse en el centro escolar, tendrán lugar en el domicilio del progenitor que ostente la guarda en ese momento, por los propios progenitores, algún miembro de la familia, o cuidador; 1.D.3.- El menor disfrutará del día de la madre en compañía de esta y del día del padre en compañía de su progenitor.

El día del cumpleaños pasará la mañana hasta las 16:00 horas con el progenitor que ostente la guarda y custodia en ese periodo, y de 16:00 horas a 20:00 horas con el otro progenitor, quien se encargará de devolverlo nuevamente al domicilio correspondiente.

2.- En relación a la pensión de alimentos: El padre D. Leonardo , abonará en concepto de pensión de alimentos a su hijo menor la cantidad mensual de 190 euros, suma que ingresará dentro de los primeros cinco días de cada mes en el número de cuenta que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente en el mes de enero conforme al Índice de Precios al Consumo o valor que en su caso lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán en dos terceras partes por el padre y en una tercera por la madre.

Todo ello sin expresa condena en costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por ambas partes sendos recursos de apelación, y por el Ministerio Fiscal recurso vía impugnación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día veintisiete de Febrero de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de modificación de medidas promovida por D. Leonardo y en consecuencia cambia el régimen de guarda y custodia monoparental de la madre, por una guarda y custodia compartida de ambos progenitores, con alternancia semanal los domingos. Mantiene una visita intersemanal el miércoles desde las 17'30 horas hasta las 20 horas. Estipula el régimen de convivencia en periodos vacacionales escolares.

En materia de alimentos prevé que D. Leonardo abone la suma de ciento noventa euros (190€) mensuales, importe a ingresar durante los cinco primeros días de cada mes, así como que el padre contribuya en dos terceras partes al abono de los gastos extraordinarios y la otra tercera parte la pagará la madre.

Sentencia apelada por ambos litigantes. Doña Inocencia muestra su discrepancia con el régimen de guarda y custodia compartida y D. Leonardo tanto con la cuantía que tiene que abonar en concepto de alimentos como que se le obligue a satisfacerla en los cinco primeros días de cada mes. Recursos a los que efectúa alegaciones el Ministerio Fiscal quien dice articular impugnación y como tal ha sido tramitada.



SEGUNDO.- Centrados los términos de los recursos, la apelación de Doña Inocencia ha de ser desestimada.

Una vez más hemos de recordar que las medidas personales y patrimoniales que se adopten, en relación a los menores, en procesos matrimoniales, lo han de ser en beneficio de éstos, por cuyo supremo interés han de velar los tribunales de justicia, conforme dispone el artículo 39 de la Constitución Española y la Convención Internacional de Derechos del Niño.

También es constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 26 de enero y 25 de octubre de 2.017 , que vienen manteniendo que el régimen de guarda y custodia compartida es el deseable siempre que se den las circunstancias adecuadas para su adopción, expuestas entre otras, con criterios meramente enunciativos, no tasados, en la sentencia del TS de 29 de abril de 2.013 . Se trata de un régimen de convivencia paterno-filial que no debe concebirse como excepcional, sino como el normal, pues con ello se trata de evitar, al menor, la sensación de pérdida de un progenitor en beneficio del otro, procurando que ambos se impliquen por igual en las atenciones y cuidados de los hijos.

El hecho de que el régimen de guarda y custodia monoparental haya venido funcionando con normalidad, no es razón suficiente para excluir un cambio en esa forma de convivencia y pasar al régimen de guarda y custodia compartida. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.017 , en este supuesto de modificación de una media que ha funcionado correctamente, lo que hay que valorar es que ese cambio no vaya a perjudicar al menor.

En el caso de autos hablamos de un cambio deseado por el menor, según manifiesta en la exploración quiere convivir igual tiempo con el padre que con la madre. Es más, la propia apelante admite que le fue expresamente expuesto por el niño y apunta que ella no ponía objeciones, si bien entendía que no era necesario ese cambio cuando, según dice, concede amplias facilidades al padre para relacionarse con el hijo.

Lo cierto es que, el mero transcurso del tiempo desde la sentencia de divorcio, dictada el 26 de noviembre de 2.013 , hasta la actualidad, ha supuesto una evolución física y psíquica del menor que aconseja el que éste permanezca periodos más continuados con el padre, a fin de tener un referente de dicho progenitor.

La madre no aprecia mayores dificultades para esa convivencia con el padre, que el que existen diferentes pautas educativas, ella más estricta en tanto que Leonardo es más flexible. Discrepancias que deberán ir disminuyendo con el tiempo, procurando buscar acuerdos y criterios que guarden cierta similitud.

Tampoco podemos aceptar la oposición de la apelante a esa guarda y custodia compartida, en base a una pretendida falta de idoneidad, para cubrir las necesidades del menor, de la vivienda que ocupa el padre.

Al tiempo del juicio el padre convivía con su madre, abuela paterna del niño, si bien se estaba construyendo una vivienda en Santa Inés , que a juzgar por las fotografías aportadas se hallaba bastante avanzada. Lo cierto es que aunque siga viviendo en la casa de la madre dicho inmueble dispone de tres habitaciones, según consta en la inscripción registral, de manera que el menor puede disponer de habitación propia.

Para concluir, no se discute que la situación laboral del padre ha cambiado en estos años, pasando a la condición de prejubilado, lo que le permite plena disponibilidad horaria para dedicarse al cuidado del niño.

Puede preocuparse de la evolución académica de éste y acudir a las reuniones con los tutores, a las que si hasta ahora no ha asistido ha sido por su situación laboral, trabajaba a turnos y porque, según dice, tampoco le informaban de su existencia.

Consideraciones con las que se da respuesta a las alegaciones adhesivas del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo se centra en la suma que ha de satisfacer en concepto de alimentos del hijo menor.

Mientras ha estado vigente la guarda y custodia de la madre el apelante abonaba, desde agosto de 2.016 la suma de trescientos cincuenta euros (350€) mensuales, con la correspondiente actualización. Además, según convenio y dentro del apartado de pensión de alimentos habían pactado que. 'En relación con la formación técnica y/o académica no obligatoria que precise el hijo para lograr alcanzar la titulación exigida para el desempeño de la profesión que éste elija, ya sea en el campo de la formación profesional reglada o de la universitaria de grado medio o superior, convienen los padres en pagar a partes iguales los gastos de matriculación de los distintos cursos y niveles académicos hasta la completa formación del hijo'.

La juzgadora de instancia, al fijar la guarda y custodia compartida sigue manteniendo la obligación del apelante de abonar alimentos del hijo, si bien ahora la fija en ciento noventa euros (190€) mensuales. Para ello tiene en cuenta la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor. El apelante, como prejubilado de la minaría percibe unos mil seiscientos euros (1.600€) mensuales, según él mismo declara en el acto del juicio, pues ninguna prueba documental aporta, como podrían ser nóminas o la declaración del IRPF. En cuanto a la madre, la sentencia dice que carece de ingresos, aunque de la prueba practicada en sede de apelación ha quedado acreditado que tiene una pensión 'contributiva' de cuatrocientos cuatro euros con setenta y siete céntimos de euro (404'77€) mensuales, en catorce pagas, lo que prorrateado entre los doce meses del año supone cuatrocientos setenta y dos euros con veintitrés céntimos de euro (472'23€) mensuales.

Esa dispar disponibilidad económica no ofrece dudas, y ello aún dando por acreditado que el apelante abona mensualmente doscientos sesenta y seis euros con veinticinco céntimos de euro (266'25€), en concepto de cuota hipotecaria, alegación que introduce en sede de apelación y que bien podía haber dicho en primera instancia. Y es que como acostumbra a suceder en estos procesos las partes litigantes, a pesar de disponer de medios de prueba idóneos para acreditar sus ingresos y nivel económico de que disponen, obvian el desplegar una mínima actividad probatoria, que puedan valorar los tribunales.

Con los medios de prueba de que dispone el tribunal y una vez constatado que la pensión que cobra Doña Inocencia es mínima, podemos hablar de un nivel límite para cubrir sus propias necesidades, difícilmente puede atender las de su hijo, en tanto que el apelante dispone de ingresos con los que contribuir a esa manutención, lo que nos lleva a considerar procedente el mantener la prestación de alimentos en la cuantía fijada en la sentencia de instancia.

Prestación de alimentos que se abonará entre los días 8 y 15 de cada mes, tal y como habían previsto en el convenio, ya que al parecer es ese el periodo en el que el apelante percibe la pensión de prejubilación.

Se ratifica también la sentencia de instancia en cuanto al abono de los gastos extraordinarios, el padre en dos terceras partes y la madre la otra tercera parte. Gastos extraordinarios que, salvo supuesto de extrema urgencia, deberán ser aprobados de mutuo acuerdo y en su defecto previa autorización judicial.

Examen individualizado por el tribunal, quien hace uso de la facultad regulada en el artículo 752 de la LEC merece la cláusula recogida en el convenio en el apartado de prestación de alimentos anteriormente transcrita a cuyo tenor: 'en relación con la formación técnica y/o académica no obligatoria que precise el hijo para lograr alcanzar la titulación exigida para el desempeño de la profesión que éste elija, ya sea en el campo de la formación profesional reglada o de la universitaria de grado medio o superior, convienen los padres en pagar a partes iguales los gastos de matriculación de los distintos cursos y niveles académicos hasta la completa formación del hijo'.

Ninguna de las dos partes litigantes argumenta al respecto y ello a pesar de que en la misma se prevé como cubrir unos gastos del menor que suelen ser fuente de conflictos. Cláusula que el tribunal declara expresamente vigente, aclarando así los términos de la sentencia de instancia que parecía mantener su vigencia cuando en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero dice: 'mantener la pensión de alimentos', ya que era en ese apartado del convenio en el que se incluía, si bien al no declarar expresamente su vigencia podía suscitar problemas interpretativos en el futuro.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Inocencia , se considera procedente no hacer especial condena en costas de la misma, dadas las dudas fácticas que acostumbran a plantear este tipo de procesos, en los que no resulta fácil determinar las medidas personales a adoptar respecto de menores, máxime cuando estas se acuerdan en base a previsiones de futuro, que sólo el transcurso del tiempo evidencia si fueron o no acertadas. En consecuencia, el tribunal hace uso de la facultad prevista en el inciso final del apartado 1 del artículo 394 de la LEC, en relación con el 398 del mismo texto legal .

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto Por D. Leonardo conlleva la no imposición de costas en segunda instancia, artículo 398 LEC .

En atención a lo hasta aquí argumentado la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Inocencia , así como las alegaciones adhesivas 'impugnación' que en relación a su recurso hacía el Ministerio Fiscal. No se hace especial imposición de costas del recurso.

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Leonardo , contra la sentencia de treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de DIRECCION000 , en el Juicio de Modificación de Medias Nº 8/2.017.

Se revoca parcialmente la sentencia en el único sentido de concretar que la pensión de alimentos a satisfacer por D. Leonardo se hará efectiva entre el 8 y el 15 de cada mes.

Así mismo y en uso de la facultad reconocida en el artículo 752 de la LEC se reitera la vigencia de la cláusula del convenio a cuyo tenor: 'En relación con la formación técnica y/o académica no obligatoria que precise el hijo para lograr alcanzar la titulación exigida para el desempeño de la profesión que éste elija, ya sea en el campo de la formación profesional reglada o de la universitaria de grado medio o superior, convienen los padres en pagar a partes iguales los gastos de matriculación de los distintos cursos y niveles académicos hasta la completa formación del hijo'.

No se hace especial imposición de costas de este recurso.

Dese el destino legalmente previsto al depósito constituido por Doña Inocencia y devuélvase a D.

Leonardo el que él constituyó.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.