Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 80/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00092/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 28/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 80/18 , entre partes, como apelante y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO , representada por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la
dirección del Letrado Don César Julio Ramos Alonso, y como apelado y demandante DON Luis Alberto ,
representado por la Procuradora Doña María Teresa Carnero López y bajo la dirección del Letrado Don José
Luis León García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO las acciones de nulidad contractual y reclamación de cantidad ejercitadas por la aquí parte demandante, Luis Alberto ( NUM000 ), [1] DECLARO la nulidad de la cláusula o estipulación contractual que aparece escrita en los contratos de autos que dice imponer a los prestatarios ciertos gastos, honorarios y tributos, la cual figura transcrita en el precedente 'Antecedente de Hecho' 'Primero' de esta resolución; y [2] CONDENO a la parte demandada, 'Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito' , [a] a estar y pasar por la anterior declaración, y [b] a reintegrar a la parte demandante la cantidad de 3.682,09 euros , con sus intereses legales desde la reclamación judicial.

Con imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Alberto instó juicio frente a CAJA RURAL DE ASTURIAS interesando la declaración de nulidad por abusividad de la estipulación 5 de sendos contratos de préstamo hipotecario suscritos, uno el 28-12-2.004 y otro el 31-11-2.008, relativa a los gastos, de acuerdo con lo cual se establecieron como de cargo del prestatario los de tasación del inmueble hipotecado, notariales, registrales, impuestos, honorarios, derechos de Abogado y Procurador y seguros del bien hipotecado y la condena de la prestamista a restituirle la suma de 3.682,09 € a que ascienden los gastos satisfechos por la parte relativos a Notaría, Registro, Hacienda, Tasación del inmueble y honorarios por la Gestión de tramitación (hecho 1º de la demanda).

La demandada se opuso, defendió la validez de la estipulación litigiosa y argumentó que el sujeto pasivo del tributo relativo a AJD es el prestatario y, por lo mismo, el obligado al pago de los honorarios de Notario y Registrador, que el gestor de la tramitación es sujeto tercero ajeno al contrato de préstamo y los de tasación deben de imputarse al prestatario en cuanto es en su interés, además de que es una partida a la que no se hace referencia en el suplico de la demanda y por todo lo cual solicitó su desestimación y sino y subsidiariamente la compensación del crédito del actor con las sumas correspondientes a las cuotas de amortización de los sendos préstamos dejadas de satisfacer por la parte.

El Tribunal de la instancia estimó en todo la demanda y la demandada recurre, si bien contrae su recurso a la condena dineraria aquietándose con la declaración de nulidad de la estipulación financiera y, en este sentido, rechaza su condena al reintegro de la suma relativa al Impuesto, en cuanto que el sujeto pasivo del tributo es el prestatario; también de la suma o gasto relativo a la tasación del inmueble, porque, dice, no fue solicitado de reintegro en el suplico de la demanda; y en tercer lugar, muestra su disconformidad a que no se haya accedido a la compensación solicitada, así como la imposición a la parte de las costas de la instancia pues, segura de la estimación de su recurso, se produciría una estimación parcial de la demanda ( art. 394.2 LEC ).

El recurso se estima en parte.



SEGUNDO.- Es criterio de esta Sala, expresado en su sentencia de 1-2-2.017 y reiterado después, en armonía con las otras Salas de esta Audiencia (SSAP Sección 4ª de fecha 26-10-2017 y Sección 6ª de 15-12-2017), el de que el sujeto pasivo del IAJD es el prestatario de acuerdo con el art. 68 del Reglamento del IAJD (RD 828/1995 de 29 de mayo).

Dijimos en dicha resolución: ' Resulta más complejo el problema referente al abono de los impuestos.

La ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD Legislativo 1/93, de 24 de septiembre), que regula en su Título Primero las Transmisiones Patrimoniales, se refiere en su art. 7 al Hecho Imponible, señalando como tal en su art. 7-1-B) la constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas...; y respecto del sujeto pasivo, en su art.

8 establece que estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario, estableciendo en su art. 15 que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

En su Título Tercero, que regula los Actos Jurídicos Documentados, conforme al art. 27 se sujetan a gravamen en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan.

Por su parte, el Reglamento del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados ( RD 828/95, de 29 de Mayo) regula en su Título Tercero los Actos Jurídicos Documentados, disponiendo en su Capítulo Primero (Principios Generales) en su art. 66 que se sujetan a gravamen, en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales. Estos aparecen regulados en el Capítulo Segundo, el cuál señala en cuanto al hecho imponible (art. 67) que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, y en su art. 68, respecto del sujeto pasivo o contribuyente, que lo será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan, aclarando que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

La sentencia de 9-6-2.016 del TSJ de Madrid señaló lo que sigue, con cita de doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del TS: 'La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (recurso de casación núm. 4593/01 ), que señala que: «(...) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2.006, recursos de casación 693 y 2794/01 , ...recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2.001 (Recurso de casación núm.

2196/1996 ), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, 'que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1.981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución Legislación citada que se aplica Constitución Española. art. 25 (29/12/1978) de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.

En el mismo sentido se pronuncian también las sentencias de 23 de noviembre de 2.001 , 24 de junio de 2.002 , 14 de Mayo y 20 de Octubre de 2.004 y 27 de Marzo de 2.006 . Esta última sentencia rechaza un recurso de casación para la unificación de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la tesis impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan' y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento --, sino porque el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de Mayo de 1995 --que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo--, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que 'cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

En consecuencia con lo expuesto, no puede afirmarse que la estipulación que impuso a la parte actora y ahora recurrente el abono del impuesto en cuestión pueda tacharse de nula, toda vez que no puede apreciarse infracción del art. 89-3-3º c) del TRLDCU.'.

De forma que en cuanto a este motivo del recurso procede su estimación no obstante lo cual es necesario advertir que el actor no es el prestatario en el contrato de préstamo constituido el 28-12-2.004, sino meramente avalista, pero sin que tan relevante circunstancia (sorprendentemente, sin embargo, no tenida en cuenta ni por las partes ni por el Tribunal de la instancia) pueda alterar el resultado de la apelación más allá de la estimación o desestimación de los motivos de la misma en la forma en que fueron formulados pues, de otro modo, contravendría el Tribunal lo dispuesto en el nº 5 del art. 465 de la LEC .



TERCERO.- En cuanto a los gastos de Tasación, aún cuando ciertamente no se hace referencia expresa a los mismos en el suplico de la demanda, si lo hace el hecho 1º de la misma, que contabiliza el total de los gastos interesados de reintegro en la suma de 3.689,09 €, incluidos los de la tasación, y suma a la que también se refiere el suplico de la demanda, de forma que también deben de tenerse aquéllos por interesados de reintegro.



CUARTO.- El tercer motivo relativo a la compensación también debe de ser rechazado, pues fuera de que su alegación resulta incompatible con la petición principal de absolución basada en la licitud de la estipulación litigiosa, no se dio traslado de la misma al actor ( art. 408 LEC ), quedando de este modo silenciada sin protesta de la demandada, que no precisa si sólo se excepcionó pretendiendo su absolución o también, y además, la condena del adverso por el saldo a su favor, lo que determina su defectuosa formulación, sin poder venir el Tribunal a conocer la verdadera tutela pretendida, no puede tenerse por cierto y exigible el crédito que por la recurrente se pretende al apoyar su existencia y legitimidad en tan sólo una declaración unilateral emitida por persona adscrita al propio recurrente.



QUINTO.- En lo que si que debe de estimarse el recurso es en cuanto a la declaración sobre las costas de la instancia, en cuanto que la revocación de la sentencia recurrida sobre la inexigibilidad del reintegro del importe comporta una estimación parcial de la demanda.



SEXTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito contra el sentencia dictada en fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA parcialmente y dictamos otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por Luis Alberto frente a Caja Rural de Asturias y declaramos la nulidad de la estipulación financiera 5 de los contratos a que se refiere la demanda y condenamos a la demandada a satisfacer al actor la suma de 1.969,59 €, con sus intereses desde la reclamación judicial.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.