Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 759/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUM 92/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de El Puerto de Santa María
Procedimiento Divorcio num 54/16
Rollo de Apelación n º 759/16
En la Ciudad de Cádiz a 21 de febrero de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante DOÑA Valentina representado
por el Procurador Don Enrique Columé Pedrero y asistido por el Abogado Don Juan Andrés Sánchez González
y como parte apelada D. Javier en situación de rebeldía procesal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Puerto de Santa María con fecha 11 de julio de 2016 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 54/2016, se estimó parcialmente la demanda planteada por la Procuradora Sra. Moreno Osborne, actuando en nombre y representación de D.ª Valentina declarando el divorcio y la disolución del matrimonio con todos los efectos inherentes de la citada con D. Javier , sin atribuir el uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes y sin fijar pensión compensatoria alguna. Todo ello, sin imposición de las costas procesales.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación deD.ª Valentina , recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, impugnando el mantenimiento de la pensión compensatoria en la sentencia. Conferido traslado a la parte demandada, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandante exclusivamente contra la decisión del juez a quo de denegar la atribución a la recurrente del uso de la vivienda familiar y de la no conceder una pensión compensatoria.

Señala el recurso que la apelante ha estado casada desde 1978 y que ella se ha dedicado al cuidado y atención de los tres hijos, en la actualidad mayores de edad y ha desempeñado funciones de ama de casa mientras el apelado, en situación de rebeldía procesal, desarrollaba su actuación profesional. Atribuye error en la valoración de la prueba sin que se haya tenido por acreditados conforme al art.. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el reconocimiento de hechos de demanda, y a los pronunciamientos preceptivos del art.

91 del Código Civil . Atribuye también error en la valoración de la prueba sobre la documental acreditativa de la capacidad económica del demandado. Consta además una sentencia condenatoria en materia de violencia de género del demandado. Considera que no solo la parte recurrente está más necesitada para atribuirle el uso de la vivienda familiar sino también que debe establecerse un pensión compensatoria de 350 euros a cargo del demandado, (elevados a 500 euros en el acto de la vista).

El Sr. Javier , en situación de rebeldía procesal tampoco ha contestado al recurso ni se ha opuesto una vez notificada la sentencia.



SEGUNDO.- El art. 770.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula para los procedimientos matrimoniales la posibilidad de la admisión tácita de hechos para el supuesto en que la parte demandada no comparezca en la forma debida a la vista. Por su parte el art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de considerar la admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales en caso de no alegar nada o dar una contestación evasiva, como excepción a lo señalado en el art 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que debe entenderse en el sentido de que la carga de la prueba en el procedimiento sigue en manos de la parte demandante no suponiendo un allanamiento ni el reconocimiento de hechos automático del rebelde.

Por otra parte en los procedimientos de familia conforme al art. 91 , 96 y 97 del Código Civil debe darse respuesta a las peticiones que se planteen sobre el uso de la vivienda familiar y sobre la pensión compensatoria. Es cuestionable, por otra parte, que con la libertad y la posibilidad de adopción de oficio de la actividad probatoria que otorga los arts. 752 y 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al juez, se pueda llegar a un no pronunciamiento por falta de prueba, que es lo que ha sucedido en este caso sobre el uso de la vivienda familiar.

Procede analizar la prueba practicada respecto de los dos puntos del recurso y los criterios probatorios que se permiten de forma plena en esta segunda instancia.



TERCERO.- Respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, el interés de los menores debe primar a la hora de decidir sobre el mismo conforme al propio art. 96 del Código Civil . Así lo indica la reciente STS de 17 de octubre de 2017 , donde se recuerda, al respecto, la doctrina de la Sala, y con cita de las SSTS de 28 de noviembre de 2014 y de 17 de junio de 2017 se señala que ' la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del Código Civil ... Lo que pretende el artículo 96 del Código Civil al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la qué han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.'.

No es el supuesto en el que nos encontramos, por no existir hijos menores, por lo que debe averiguarse quien es de los cónyuges el más necesitado. Debe tenerse en cuenta en primer lugar la situación de la apelante, como víctima de una sentencia condenatoria de violencia de género por parte del demandado, sobre el que recae una pena de alejamiento vigente en el momento de interponer la demanda, acreditado por documental aportada a las actuaciones lo que le impide su acercamiento al domicilio familiar. Por otra parte consta la falta de trabajo de la apelante y de cualificación profesional para obtenerlo, así como el reconocimiento tácito del demandado de estos datos. Finalmente consta la existencia de documental que acredita que el Sr. Javier gozaba durante 2015 de un empleo por cuenta ajena del mismo y en la actualidad alterna el trabajo con situaciones de desempleo, consideramos que debe estimarse el recurso en este punto y como cónyuge más necesitado debemos atribuir a la recurrente el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de El Puerto de Santa María.



CUARTO.- Sobre el segundo punto objeto de recurso, el art. 97 del Código Civil señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 analiza el concepto y requisitos de la pensión compensatoria, con remisión a otras sentencias como la de 20 de julio de 2015 que señalaba que: ' El art. 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 del Código Civil tienen una doble función: »a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores ( STS 24 de noviembre de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 19 de octure de 2012, 16 de noviembre de 2012 o 20 de noviembre de 2013 entre otras). Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el citado precepto, integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar '[...] su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 o 4 de diciembre de 2012 ) es de sumo interés. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste.».

Además conforme a otras resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de diciembre de 2015 , citando a su vez sentencias anteriores, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 ) declara como doctrina jurisprudencial que 'el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial ', precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal.

Finalmente sobre la temporalidad de la medida la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 recoge la evolución jurisprudencial que viene a consolidar la fijación de limitaciones en la obligación de prestar la pensión compensatoria en favor del cónyuge económicamente desfavorecido por la disolución matrimonial. (por ejemplo la STS de 21 de junio de 2013 o 3 de julio de 2014 ).



QUINTO.- Dicho lo anterior y analizadas las circunstancias concurrentes el recurso debe ser estimado.

La duración del matrimonio, contraído en 1978 ha sido de algo más de 38 años cuando se dictó la sentencia ahora recurrida. La Sra. Valentina tiene en la actualidad 57 años y ha dedicado su tiempo al cuidado del hogar y crianza de los tres hijos que tuvo como consecuencia de la relación matrimonial con el Sr. Javier .

El menor de los tres tiene casi 31 años.

Consta y no se ha negado de contrario que como consecuencia de su dedicación como ama de casa y cuidado de la prole, la Sra. Valentina no desarrolló ninguna otra actividad laboral ni consta formación o preparación para la misma. La edad que tiene, más cercana a la jubilación que al inicio de un trabajo por cuenta ajena, le veta un acceso al mercado laboral. Al carecer de ingresos también tiene vedado el establecimiento como trabajadora autónoma y establecer algún negocio.

Frente a dicha situación, consta que el demandado en el año 2015 trabajó algún periodo por cuenta ajena y en otros percibió prestación por desempleo, revelando la información patrimonial del Sr. Javier que en el año 2015 percibió más de 30.000 euros brutos. Ello supone unos ingresos mensuales netos que pueden alcanzar o aproximarse prorrateados los 1800 euros mensuales. Dada la ausencia de ingresos de la apelante, la duración del matrimonio y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo tenerse en cuenta la necesidad de sufragar el coste de una nueva vivienda por parte del demandado, se establece una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, actualizables de forma anual conforme al IPC, y que debe ser ingresado en la cuenta que la Sra. Valentina designe. Dada la duración del matrimonio y la edad de la recurrente, no se fija límite temporal

SEXTO.- Conforme al art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la materia objeto de litigio, dada la estimación parcial del recurso interpuesto, se declaran de oficio las costas procesales generadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Valentina contra la Sentencia dictada con fecha 11 de julio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Puerto de Santa María , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 54/2016, modificando parcialmente la misma y acordando las siguientes medidas: a) Se atribuye a D.ª Valentina el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de El Puerto de Santa María.

b) Se establece un pensión compensatoria a favor de D.ª Valentina y a cargo de D. Javier , en la cantidad de 300 euros mensuales, actualizable de forma anual conforme al IPC, y que debe ser ingresada en la cuenta que la Sra. Valentina designe.

Todo ello declarando de oficio las costas de esta instancia.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal si cabe la casación y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.