Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 53/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00092/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2016 0005314
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de FERROL
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000257 /2017
Recurrente: Severiano
Procurador: COVADONGA GONZALEZ-IRUN RODRIGUEZ
Abogado: ELENA JULIA TALIN MARIÑO
Recurrido: María Consuelo
Procurador: BELEN CASAL BARBEITO
Abogado: MERCEDES VARELA REY
S E N T E N C I A
Nº 92/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000257 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de
FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2018, en los que
aparece como parte demandante-apelante, Severiano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. COVADONGA GONZALEZ-IRUN RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. ELENA JULIA TALIN MARIÑO,
y como parte demandada-apelada, María Consuelo , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. BELEN CASAL BARBEITO, asistido por el Abogado D. MERCEDES VARELA REY, sobre divorcio
contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FERROL se dictó resolución con fecha 11-10-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la D. Severiano , que comparece representado por la Procuradora Sra. González-Irún Rodríguez y asistida por la Letrada Sra. Talín Mariño, contra Dña. María Consuelo , que comparece representada por el Procurador Sr. Pedreira Espiñeira y asistida por la Letrada Sra. Varela Rey, sin intervención del Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1°) La disolución del matrimonio formado por D. Severiano y Dña. María Consuelo , (que figura inscrito en el Registro Civil de Fene en el Tomo NUM000 , Página NUM001 , Sección 2a), con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

2°) El uso y disfrute de la vivienda sita en en Ferrol, CALLE000 , n.° NUM002 - NUM003 , NUM004 , se atribuye a Doña María Consuelo , hasta la liquidación del régimen económico de gananciales.

3°) La extinción de la pensión de alimentos que debía abonar D. Severiano en cuantía de 300 euros mensuales a la Sra. María Consuelo .

4º) Se fija una pensión compensatoria a favor de la demandada y a cargo de D. Severiano en cuantía de 300 euros mensuales.

5°) No se efectúa especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Oficiese al Registro Civil correspondiente para la práctica de los asientos que sean necesarios'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente procedimiento de divorcio la impugnación de la sentencia apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, en tanto en cuanto no concede la supresión de la pensión compensatoria, que había sido previamente fijada a favor de la demandada en sentencia de separación, de 20 de septiembre de 2011 , en cuantía de 300 euros mensuales, con carácter indefinido, en aplicación del art. 100 del Código Civil .



SEGUNDO: Sobre la modificación de las medidas definitivas acordadas en las sentencias matrimoniales: bases fácticas y condicionantes jurídicos.- Como venimos señalando reiteradamente los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artºs 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del Código Civil (en adelante CC), es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' , o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en las sentencias de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de mayo y 29 de junio de 2017 , 16 de noviembre de 2016 , 7 de abril y 3 de junio de 2015 , 6 y 12 de marzo de 2014 , 17 de abril y 27 de noviembre de 2013 , entre otras muchas.

En definitiva, en tales casos, no existe violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

Como señala la STS 15/2014, de 10 de febrero : 'Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'.

En el mismo sentido, se expresa la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 .



TERCERO: Valoración de las circunstancias concurrentes.- En el caso presente, no cabe cuestionar la procedencia de los presupuestos condicionantes de la determinación de la pensión compensatoria, cuando la misma fue fijada en previa sentencia judicial firme de separación, por lo que, para que la misma se deje sin efecto, es necesario concurra una alteración de la fortuna de los cónyuges, que sea sustancial y que resulte debidamente acreditada por la parte que pretende su extinción.

La razón en la que se fundamenta la petición del actor deriva de la consideración de que se encuentra jubilado y que los únicos ingresos con los que cuenta son sendas pensiones de jubilación: una española de 605,10 euros y otra alemana de 49,65 euros mensuales, y que, con ellas, no puede atender la pensión compensatoria de 300 euros fijada en la sentencia apelada, ahora bien no resultó debidamente acreditado En su interrogatorio reconoce que realiza ciertos trabajos en su casa de reparación de embarcaciones.

Carecemos, por otra parte, de prueba documental que acredite carece de toda clase de bienes en México en donde vive. En un acta notarial levantada en dicho país, que recoge las manifestaciones de persona, que conoce el recurrente, asegura goza de una casa con apartamentos de alquiler y con un buen nivel de vida.

La demandada por su parte tiene 71 años de edad, no trabaja, sufre distintas enfermedades y actualmente además un proceso ansioso depresivo, que determina como altamente improbable que le resulte posible contar con ingresos derivados de una actividad laboral.

Es un indicio de que la situación del actor no es lo angustiosa como pretende hacer ver, que se le suspendió durante unos meses la percepción de la pensión de jubilación por la no aportación de la fe de vida correspondiente. Se trasladó a España para acudir al juicio en el que es defendido por letrado de pago. Se eliminó la pensión de alimentos por importe de 300 euros, y se adjudicó a la esposa la vivienda familiar,l en tanto en cuanto no se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, al ser sin duda el interés más necesitado de protección.

En definitiva, no contamos con elementos de prueba suficientes para dejar sin efecto la pensión compensatoria como se pretende en el recurso.



CUARTO; Sobre las costas y depósito.- No procede hacer especial imposición de costas, dada la naturaleza del procedimiento propio del derecho de familiar y las dudas de hecho existentes sobre los recursos económicos del apelante.

Se dispondrá la pérdida a la apelante del depósito constituido para recurrir, puesto que el recurso no ha de ser estimado ( disposición adicional decimoquinta e la LOPJ ).

Fallo

Confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, sin imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de 20 días ante este tribunal provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.