Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 77/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00092/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 77/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 92/18
En Santiago de Compostela, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000077/2018 , en los que aparece como parte apelante, Dª Gregoria , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JOSÉ ALBERTO PATIÑO ANTIQUEIRA, asistido por el Abogado D. FRANCISCO IGLESIAS
GANDARELA, y como parte apelada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA
BORREGUERO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el
parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Gregoria , representada por el Sr. Patiño Antiqueira, contra ABANCA corporación bancaria SA, representada por el Sr. PAZ MONTERO, y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Ello con imposición de costas a la actora'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Gregoria se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que difieran de lo que se expresará,
PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por doña Gregoria contra la entidad ABANCA al considerar que la acción de nulidad ejercitada se encuentra caducada y que no puede prosperar la acción de resolución contractual con arreglo a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

Dicha sentencia es recurrida por la demandante que fundamenta su recurso de apelación en los dos siguientes motivos: a) por un lado, sostiene que no resulta aplicable el plazo de caducidad porque nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y b) denuncia incongruencia omisiva, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque el juzgador de instancia se ha pronunciado sobre las acciones de nulidad y resolutoria pero, en cambio, ha omitido pronunciarse acerca de otra de las acciones ejercitadas, esto es, la acción resarcitoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Por su parte, la entidad demandada se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación ha de ser desestimado porque el argumento invocado por la demandante no se comparte. Se ejercita una acción de nulidad de una serie de negocios jurídicos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, llevados a cabo en los años 2003 y 2009. El argumento en el que se fundamenta el recurso es que la defectuosa información proporcionada da lugar a que los contratos celebrados sean nulos de pleno derecho y no anulables y que, en consecuencia, no sea aplicable el plazo de caducidad.

Pues bien, esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en sentido contrario a la tesis defendida por la parte apelante. En este sentido, resulta ilustrativa la sentencia de 16 de septiembre de 2015 en la que se señala que 'la sentencia de la Audiencia Provincial aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (sentencias núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes). El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento. En esta clase de nulidad, el ejercicio de la acción está sometida al plazo previsto en el art. 1301 del Código Civil , conforme al cual « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».' La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos conlleva la desestimación del primer motivo de oposición. No nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical, sino de nulidad relativa o anulabilidad. La propia demandante reconoce que prestó el consentimiento pero que lo hizo de forma equivocada porque no fue suficientemente informada acerca de las características del producto que adquiría y ella misma reconoce que nos encontramos ante un supuesto de error o vicio del consentimiento. En consecuencia, estamos ante un caso de anulabilidad y la acción está sometida al plazo de cuatro años contemplado en el artículo 1301 CC .



TERCERO.- A través del segundo motivo de apelación se denuncia la incongruencia omisiva en que ha incurrido el juzgador de instancia al no pronunciarse sobre una de las acciones ejercitadas, esto es, la acción resarcitoria de daños y perjuicios derivada del defectuoso asesoramiento prestado.

Por su parte, la entidad demandada se ha opuesto al recurso alegando que en la demanda sólo se ejercitaban dos acciones: por un lado, la de anulabilidad y por otro lado, la acción resolutoria. En la sentencia apelada sólo se analizan estas dos acciones.

A la hora de dar respuesta a esta cuestión ha de ponerse de manifiesto que, como reconoce la propia parte apelante, la defectuosa redacción de la demanda genera serias dudas sobre las acciones realmente ejercitadas y ello, seguramente, ha inducido a error al juzgador de instancia. Por otro lado, la parte demandante tampoco ha hecho uso del recurso que la propia Ley le concede para subsanar dicha omisión como es el que proporciona el artículo 215 LEC para el complemento de sentencias. En todo caso, ello no nos impide analizar si la acción resarcitoria fue ejercitada en la demanda, debiendo señalar que un análisis detenido de la misma nos lleva a la convicción de que sí fue planteada dicha acción. Así, no sólo en el encabezamiento de la demanda se habla de la exigencia de daños y perjuicios, sino que en el suplico de la demanda se pide 'la declaración de responsabilidad civil y resolución de la contratación por incumplimiento contractual, y, en todo caso, en concepto de daños y perjuicios, se condene a la misma a reintegrar a mi mandante el importe de 25.838,59 €...'. De cualquier manera, las dudas que dicho suplico pueden plantear se pueden resolver mediante la lectura del fundamento jurídico segundo de la demanda (página 10) en el que se dice 'Por consiguiente, la demandada no cumplió con las exigencias legales establecidas en la normativa nacional y comunitaria y no informó a mi representadas de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato, suponiendo esta deficiente información un incumplimiento contractual del art.

1 , 101 CC . Todo ello debe determinar, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1089 , 1091 , 1100 , 1101 y concordantes del CC , la declaración de responsabilidad de la demandada '. De la lectura de dicha argumentación se desprende que se está haciendo referencia al ejercicio de una acción diferente a la de nulidad y a la resolutoria.

Por otro lado, las alegaciones de la demandada de que ella entendió que la actora sólo estaba ejercitando la acción de anulabilidad y la resolutoria no concuerdan con sus propios actos, esto es, con el contenido de las alegaciones recogidas en la contestación a la demanda. Así, en uno de los párrafos de la contestación a la demanda se dice: 'En el escrito de demanda se solicita la indemnización por daños y perjuicios, y ello, entendemos, porque de adverso se pretende alegar la existencia de un presunto incumplimiento contractual por parte de mi mandante' (página 8 de 67).

Por tanto, consideramos que, además de la acción de anulabilidad y resolutoria, la demandante también ha ejercitado la acción resarcitoria de daños y perjuicios y es evidente que sobre esta acción no se ha pronunciado la sentencia de instancia incurriendo en vicio de incongruencia que nos exige, al no haberse solicitado la nulidad de la sentencia de instancia, sino su revocación, analizar la prosperabilidad de dicha acción.



CUARTO.- Como señalamos en el fundamento jurídico anterior, la acción resarcitoria se fundamenta en el incumplimiento por parte de la demandada de su deber de informar de forma clara y completa de las características de los productos ofrecidos a la demandante (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes).

Se ha alegado en la demanda y no se ha contradicho en la contestación, que el personal de la entidad demandada le ofreció a la demandante y a su hermana la posibilidad de adquirir obligaciones subordinadas (año 2003) y participaciones preferentes (año 2009). También se dice que contrataron dichos productos pensando que se trataba de un depósito y que el personal de la entidad no les facilitó información alguna en torno a las características o los riesgos de los productos.

La demandada ha negado que haya existido esa defectuosa información pero lo cierto es que no ha practicado prueba alguna que acredite que sí facilitó dicha información a sus clientes, ya que la única prueba propuesta se ha limitado a los documentos aportados con la contestación a la demanda.

Como ha tenido ocasión de señalar, en más de una ocasión, el Tribunal Supremo 'el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas' ( STS 18 de abril de 2013 ).

En el supuesto de autos, nos encontramos ante unos productos financieros (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) complejos y no se ha cuestionado que dichos productos fueron ofrecidos por el personal de la entidad demandada. Por otro lado, la demandante carecía de formación financiera, lo cual se desprende de los propios test de conveniencia realizados por la entidad demandada, cuando hace constar en el realizado en el mes de abril de 2009 que sólo entiende conceptos financieros básicos, no tiene experiencia como inversora y no contrata productos de este tipo, llegándose a la conclusión de que el producto no era conveniente para dicho perfil de inversor. Se presume que si no era conveniente en ese año tampoco lo era en el año 2003, lo cual viene a confirmar la alegación de la demandante acerca de su perfil conservador.

La falta de rigor de la entidad demandada en el cumplimiento de sus deberes se pone de manifiesto con las propias contradicciones que revela la documentación aportada. Así, en la orden de valores de fecha 17/9/2009 (documento 8 de la demanda) se hace constar que 'DE ACUERDO CON LA EVALUACIÓN DE LA CONVENIENCIA REALIZADA POR CAIXA GALICIA CON LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA RECONOZCO QUE EL PRODUCTO O SERVICIO SOLICITADO NO RESULTA ADECUADO...' y en cambio, en el test de conveniencia realizado en la misma fecha (documento 10-folio 116) se hace constar en el resultado 'CONVENIENTE'.

En todo caso, la entidad bancaria no ha probado que realmente prestara la información que dice haber prestado de forma verbal. Se ha limitado a proponer la prueba documental y ni siquiera acudió al acto del juicio. No ha propuesto prueba testifical alguna de los empleados de la entidad que supuestamente suministraron la información relativa a las características y riesgos de los productos contratados. Por su parte, lo que pone de manifiesto la prueba documental aportada es que los productos no eran adecuados o convenientes para un cliente como era la demandante. Tampoco hay constancia alguna de que la entidad demandada hubiese proporcionado información precontractual alguna mediante folletos y supuestos que reflejaran el riesgo asumido al contratar los productos. Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2018 'la información que figura en el propio contrato, si no va acompañada de las correspondientes explicaciones y simulaciones no tienen entidad suficiente para entender cumplido el deber que incumbía a la entidad' . También resulta significativo que la orden de compra del producto se haya emitido el mismo día en que se le realizaba a la demandante el test de conveniencia que ponía de manifiesto que el producto no era adecuado para su perfil.

Entendemos que todas estas circunstancias, valoradas conjuntamente, ponen de manifiesto que la entidad demandada incumplió gravemente sus deberes de información hacia el cliente y ese incumplimiento constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad de los daños sufridos por la demandante como consecuencia de la pérdida del valor de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes contratadas.

Por otro lado, el referido incumplimiento contractual puede dar lugar a una indemnización de los daños y perjuicios causados siempre que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. El daño vendría determinado por la pérdida del capital invertido con la suscripción de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 22 de marzo de 2018 , relativo también a un supuesto de acción resarcitoria derivada de la adquisición de obligaciones subordinadas, y en la que se hace eco del contenido de la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. En ese caso la referencia los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia' .

La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos ha de conllevar la estimación parcial de la demanda.

Ambas partes están de acuerdo en que, a raíz del canje, la parte demandante ha percibido la suma de 49.161,41 €. Si se tiene en cuenta que la suma total invertida ascendió a 75.000 €, la indemnización que deberá abonar la entidad demandada será la resultante de descontar de la cantidad invertidas la suma de lo percibido a raíz del canje y los intereses cobrados por la actora, cuya determinación deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia ante las discrepancias existentes en los escritos de alegaciones de las partes respecto a la cuantía exacta de dichos intereses.



QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo, toda vez que la estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Las del recurso, que se estima, no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Alberto Patiño Antiqueira en nombre y representación de doña Gregoria contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario nº 267/2017, que se revoca, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma resultante de descontar del total de la cantidad invertida el importe de lo percibido a raíz del canje y los intereses cobrados por la actora en los términos establecidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución e imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia.

Las costas del recurso no se imponen a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.