Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 16/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0093107
Recurso de Apelación 16/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 505/2015
APELANTE: DÑA. Ofelia
PROCURADOR: D. JESÚS AGUILAR ESPAÑA
APELADA: BEMA-EUROMATIC S.A.
PROCURADOR: D. JAVIER ZABALA FALCÓ
SENTENCIA Nº 92/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de procedimiento Ordinario nº 505/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 51 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, la sociedad BEMA-EUROMATIC, S.A.
, representada por el Procurador D. Javier Zabala Falcó, y de otra, como parte demandada-apelante, DÑA.
Ofelia , representada por el Procurador D. Jesús Aguilar España.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, en fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por BEMA-EUROMATIC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ZABALA FALCÓ, y defendida por el Letrado DÑA MARCELA REIGÍA VALES, contra DÑA Ofelia , representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS AGUILAR ESPAÑA y defendida por el letrado D. JUAN JOSÉ PASTRANA GUERRERO, debo DECLARAR y DECLARO la extinción del contrato de explotación conjunta de máquinas recreativas y recreativas con premio suscrito por las partes con fecha 28 de mayo de 2010, y en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a abonar a la actora la suma de 52.641 euros, más intereses legales desde la reclamación judicial, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- La demanda planteada por BEMA-EUROMATIC, S.A. contra DÑA Ofelia , se funda en que con fecha 28 de mayo de 2010 la demandada, actuando en su propio nombre, suscribió, aceptó y firmó un contrato de explotación conjunta en exclusiva de máquinas recreativas en su establecimiento de hostelería denominado PRIMI con la empresa actora, estableciéndose como plazo de duración inicialmente de tres años, que comenzaría a computarse el día 7 de septiembre de 2012, pactándose asimismo que como contraprestación económica a percibir por el titular del establecimiento, y que entregaba la empresa operadora, la cantidad de 17.000 euros mediante talón de la entidad BANCO POPULAR.

Que, llegado el mes de octubre de 2013, la demandada unilateralmente procedió a solicitar de su representada la retirada de las máquinas instaladas en el establecimiento, dado que iba a proceder al cierre del mismo.

Entiende que, dado que el contrato entró en vigor el 7 de septiembre de 2012 y dado que por decisión unilateral de la demandada se procedió al cierre del establecimiento el 18 de octubre de 2013, restaban para el cumplimiento del contrato 697 días, por lo que su representada tiene derecho a recuperar la cantidad restante que, a prorrateo, se correspondía con el tiempo de inobservancia del contrato, por lo que dividiendo la cantidad de 17.000 euros entre los tres años de duración del contrato, nos daría un resultado de 15,53 euros por día, que, multiplicados por los 697 días, arrojaría un resultado de 10.821 euros, cantidad que es objeto de reclamación. Que además es de aplicación la cláusula penal pactada expresamente en el contrato por importe de 41.820 euros, que también se reclaman.

2.- La demandada se opone y alega que es cierto que en fecha 28 de mayo de 2010 firmó un contrato con la parte demandante, relativo a máquinas recreativas en el bar PRIMI, pero su mandante no es titular de actividad mercantil alguna, más que la de ama de casa, pese a que figura como firmante de la documentación relativa a la actividad o negocio de bar, siendo que quien venía explotando el establecimiento era su pareja en ese momento. Que la cláusula segunda es incierta y errónea, ya que sugiere que el contrato se debe comenzar a llevar a cabo desde la fecha de inicio y no dos años después. Que entiende que no se ha producido la extinción del contrato, pues es la actora quien retira las máquinas del establecimiento incluso cuando el bar seguía funcionando, siendo la cláusula sexta del contrato una condición abusiva. Niega que el talón le fuera entregado.

3.- La sentencia de instancia, estima en su integridad la demanda interpuesta al considerar, a modo de síntesis, que "... Ninguna abusividad cabe apreciar, ya que la demandada carece de la condición de consumidora, al tratarse de una pequeña empresaria que en el ejercicio de su actividad empresarial y para mejor rentabilizar el negocio, decide concertar los servicios de las máquinas recreativas de la actora. Si es un ama de casa que firma el contrato para que explote el negocio su pareja, tendrá que exigir las responsabilidades correspondientes a dicha pareja, pero frente a la actora actuó como empresaria de un establecimiento de bar. En este sentido la STS de 16 de octubre de 2000 , que cita otras anteriores, ha indicado que no resulta aplicable la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, porque su normativa no puede ser invocada en apoyo de pretensiones de quienes no tienen la consideración de consumidor o usuario en sentido legal, excluyéndose a 'quienes adquieren bienes sin constituirse en destinatario finales, para intégralos en actividades empresariales o profesionales' ...

... Se trata, en definitiva, de un contrato tipo, en cuya redacción no se ha excluido la negociación en cuestiones trascendentales como el precio y la duración del mismo y que por lo que se refiere al resto del contenido de las cláusulas son absolutamente convencionales acordadas al amparo de la libertad contractual, sin perjudico de que si la cláusula penal pueda resultar excesiva o no equitativa a la vista de las prestaciones de la partes, puede hacerse uso de la facultad moderadora que establece el artículo 1154 del Código Civil . En este sentido ha de señalarse que el artículo 1154 del Código Civil confiere a los Tribunales la facultad de moderar equitativamente la pena cuando la obligación hubiese sido cumplida en parte o irregularmente. Como ha afirmado nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de octubre de 2000 , entre otras) este precepto 'constituye un mandato para el Juez en el sentido de mitigar equitativamente la pena pactada por los contratantes cuando la obligación haya sido en parte o irregularmente cumplida, y ello lleva indefectiblemente, y en virtud de esa obligación impuesta al Juzgador por dicho precepto, a la modificación de la pena según criterios de equidad y con apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes; además, la facultad judicial de reducción de la pena es considerada como ilimitada y no está sujeta a las reglas del recurso de casación, por ser la moderación una facultad de los Juzgadores de instancia (aparte de otras, SSTS de 13 de abril de 1971 y 14 de diciembre de 1998 )', lo que conlleva a entender que tal facultad moderadora pueda ponderarse en los casos en los que la pena, tal y como fue estipulada, pueda resultar desproporcionada en relación a la indemnización que procediese en el caso concreto.

Pues bien, en el presente caso, acreditado que la demandada ha cumplido parcialmente el contrato, no respetando el resto del plazo de duración contractual, resultando que la demandante ha reducido a la mitad la suma a la que ascendería la indemnización, también ha de acogerse esta pretensión... ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva del mismo.

4.- El recurso planteado por DÑA. Ofelia , se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, previa reseña de antecedentes, alegaciones primera y segunda, en la errónea valoración de la prueba que centra en que era el esposo quien realmente regentaba el local, según la testifical practicada, sin entender el contrato que firmaba-alegación tercera-, ser el esposo quien recibía el importe de los beneficios de las máquinas recreativas, la retirada unilateral de las máquinas por la demandante, falta de claridad del contrato, no corresponderse el talón cuyo número no se corresponde con el aportado en el contrato, ni constar su entrega, la duración del contrato, teniendo en cuenta teniendo en cuenta su inicio el 28 de Mayo de 2.010, ni que las máquinas no funcionaran ni se utilizasen, la relación entre el depósito y la indemnización establecida-alegación cuarta-, carácter abusivo de la cláusula penal, inexistencia de daños y perjuicios acreditados por lucro cesante y enriquecimiento injusto, sin acreditar incumplimiento- alegación quinta-, excluirse a la demandada en la negociación del contrato del precio y su duración-alegación sexta-, reiterando finalmente en la última alegación el resumen básico de los argumentos del recurso.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, o subsidiariamente se fije como posible cantidad a retornar la suma de 10.821 euros como parte proporcional del depósito, con imposición de costas a la demandante.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la Sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO.- Motivo del recurso: sobre la errónea valoración de la prueba respecto al contrato suscrito y sus efectos.- Del nuevo examen de toda la prueba practicada que comprende la documental aportada, alegaciones de las partes y celebración del juicio con la testifical practicada, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones: 1ª) Se consideran hechos básicos probados : Con fecha 28 de mayo de 2010 la demandada, actuando en su propio nombre, suscribió, aceptó y firmó un contrato de explotación conjunta en exclusiva de máquinas recreativas en su establecimiento de hostelería denominado PRIMI con la empresa actora, estableciéndose como plazo de duración inicialmente de tres años, que comenzaría a computarse el día 7 de septiembre de 2012, pactándose asimismo que como contraprestación económica a percibir por el titular del establecimiento, y que entregaba la empresa operadora, la cantidad de 17.000 euros mediante talón de la entidad BANCO POPULAR.

En el mes de octubre de 2013, la demandada unilateralmente procedió a solicitar de la actora la retirada de las máquinas instaladas en el establecimiento, por razón de proceder al cierre del establecimiento.

El contrato entró en vigor el 7 de septiembre de 2012, y la demandada procedió al cierre del establecimiento el 18 de octubre de 2013, restando para el cumplimiento del contrato 697 días.

Consta que en la aplicación de la cláusula penal obrante en el contrato, la demandante ha reducido a la mitad la suma a la que ascendería la indemnización.

2ª) Al tratarse la demanda planteada de la reclamación formulada frente a una empresaria aún de escasa envergadura económica, pero objetivamente en el ejercicio de su actividad empresarial y para mejor rentabilizar el negocio, es claro que concertó los servicios de las máquinas recreativas de la actora, por lo que efectivamente ninguna abusividad cabe apreciar, pues la demandada carece de la condición de consumidora.

3ª) Constando firmado por ella el contrato deviene irrelevantes la alegaciones referidas a que era el esposo quien realmente regentaba el local, no entender el contrato que firmaba, ser el esposo quien recibía el importe de los beneficios de las máquinas recreativas, no aceptándose la retirada unilateral de las máquinas por la demandante, ni falta de claridad del contrato, o el hecho de no corresponderse el talón cuyo número no se corresponde con el aportado en el contrato, no planteado en momento alguno como controvertido, ni tampoco invocar ahora el no constar su entrega, lo que en momento alguno fue discutido.

4ª) No existe duda por los fundamentos expuestos la duración del contrato, teniendo en cuenta teniendo en cuenta su inicio el 28 de Mayo de 2.010, ni afecta en nada o se ha discutido sobre que las máquinas no funcionaran ni se utilizasen, y la relación entre el depósito y la indemnización establecida por este concepto está incluso aceptada por la apelante en la petición subsidiaria de este recurso.

5ª) Para concluir, tampoco puede aceptarse el carácter abusivo de la cláusula penal, o la inexistencia de daños y perjuicios acreditados por lucro cesante y enriquecimiento injusto, pues partiendo del incumplimiento del contrato antes reseñado, y desde luego no haberse excluido a la demandada en la negociación del contrato del precio y su duración, pues como ha puesto de manifiesto esta Sala en Sentencia de 21-11-2016, nº 543/2016, rec. 772/2016 a la vista de los términos en que se pactó la cláusula penal establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código, ya que se acordó por las partes la cuantificación de la indemnización correspondiente según el grado de incumplimiento. La aplicación de la doctrina jurisprudencial citada impide ejercer la facultad de moderación contenida en el artículo 1154 CC , cuando, a mayor abundamiento la propia parte la ha reducido y moderado, en concordancia con esa posibilidad recogida en la Sentencia igualmente de esta AP Madrid, sec. 18ª, de 13-10-2016, nº 425/2016, rec. 697/2016 .

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada

TERCERO.- Costas de esta alzada .- Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemosdesestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Ofelia , frente a BEMA-EUROMATIC, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid en fecha 26 de octubre de 2017 , autos de procedimiento Ordinario núm. 505/2015, que se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 23 de marzo de 2018.