Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1002/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00092/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30015 41 1 2016 0001184
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001002 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000290 /2016
Recurrente: Gustavo
Procurador: BENITA ALVAREZ NAVARRO
Abogado: SILVIA GRANDE VICENTE
Recurrido: Candida , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CATALINA ABRIL ORTEGA,
Abogado: MANUEL MARTINEZ MARTINEZ,
Rollo Apelación Civil nº: 1002/17
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Do n Juan Martínez Pérez
Do n Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 92
En la ciudad de Murcia, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Divorcio que con el número 290/16 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de

DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelada, Doña Candida , representada por la Procuradora
Sra. Abril Ortega y dirigida por el Letrado Sr. Martínez Martínez; y como parte demandada y apelante Don
Gustavo , representado por la Procuradora Sra. Álvarez Navarro y dirigido por la Letrada Sra. Grande Vicente.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 julio 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio contencioso formulada por la representación procesal de Dª Candida contra D Gustavo , debo acordar y acuerdo: 1. Debo decretar la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dª Candida y D Gustavo .

2. Decretar la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

3. Atribuir la patria potestad del hijo menor Juan Manuel a ambos progenitores, que deberán tomar de común acuerdo las decisiones relevantes en la vida del menor; en defecto de acuerdo mediante resolución judicial. En todo caso, deberán respetarse las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas a D Gustavo , durante la vigencia de las mismas.

4. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Juan Manuel , a la madre Dª Candida .

5. Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 , así como el ajuar doméstico, al hijo menor y a la madre, progenitora custodia, Dª Candida .

6. Establecer como pensión de alimentos para el hijo menor, Juan Manuel , a cargo del padre, progenitor no custodio, D Gustavo , la cantidad de 500 euros, que se ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta NUM001 . Dicha cantidad será objeto de revisión anual el uno de enero de cada año, conforme a las variaciones del índice de precios al consumo que publica el INE u organismo que lo sustituya. Así mismo, ambos progenitores contribuirá al 50% de los gastos extraordinarios del hijo, que deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo notificarse previamente su realización, salvo urgencia inaplazable, entendiéndose aceptados si por el otro progenitor no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores podrá solicitar el arbitrio judicial.

7. Establecer a favor del progenitor no custodio, D Gustavo el siguiente régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre los progenitores: a) Dos tardes a la semana, martes y jueves desde la salida del colegio (o las 17.00 horas, en caso de no ser lectivo), hasta las 21 horas.

b) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o las 16.00 horas en caso de no ser lectivo) hasta el domingo a las 20.00 horas.

c) Vacaciones de Semana Santa.- Se establecen dos períodos el primero desde el Viernes de Dolores a las 14.00 horas hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y el segundo período desde las 20.00 horas del Miércoles Santo a las 20.00 horas del Lunes de Pascua. La elección del período de disfrute corresponde a la madre en los años pares y al padre en los impares.

d) Vacaciones de Verano:- Se establecen cuatro períodos, el primero desde las 12.00 horas del 1 de julio a las 12.00 horas del 15 de julio; el segundo período desde las 12.00 horas del 15 de julio a las 12.00 horas del 31 de julio; el tercero desde las 12.00 horas del 31 de julio hasta las 12.00 horas del 15 de agosto y el cuarto período desde las 12 horas del 15 de agosto hasta las 12.00 horas del 31 de agosto. Cada progenitor disfrutará de forma alterna de dos períodos de vacaciones de verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

e) Vacaciones de Navidad.- Se establecen dos períodos, el primero desde las 10.00 horas del día inmediatamente posterior a la finalización de las clases hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde las 20.00 horas del 31 de diciembre hasta las 16.00 horas del día 6 de enero. En todo caso, el progenitor que no disfrute del segundo período de vacaciones de Navidad, disfrutara de la compañía del menor desde las 16.00 a las 20.00 horas del día 6 de enero.

f) Los puentes escolares se unirán al período de visitas que corresponderá al progenitor que disfrute de la compañía del hijo, fin de semana más próximo a la festividad, según las festividades de la localidad donde reside el menor.

g) Las entregas y recogidas del menor se efectuaran en el domicilio donde reside por parte de la tía materna Almudena , o en todo caso por persona interpuesta designada por ambas partes de común acuerdo, a los efectos de respetarse las prohibiciones de aproximarse y comunicarse impuestas a D Gustavo . En defecto de tercera persona, designada de común acuerdo por ambas partes, las entregas y recogidas del menor se efectuaran en el punto de encuentro familiar. Todo ello durante la vigencia de las citadas prohibiciones, una vez cesadas las entregas y recogidas del menor se efectuarán por el padre en el domicilio del menor.

h) El día de la madre, el día del padre y cumpleaños de cada progenitor, independientemente de a quien le corresponda la estancia del menor en esos días, se permitirá que el progenitor al que corresponda la celebración respectiva disfrute de la compañía del menor desde la salida del colegio (o desde las 14.00 horas en caso de no ser lectivo) hasta las 17.00 horas. Así mismo, el día del cumpleaños del menor, el progenitor que no tenga consigo al menor disfrutara de su compañía desde la salida del colegio (o las 14.00 horas en caso de no ser lectivo) hasta las 17.00 horas.

i) Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo, el progenitor en cuya compañía se encuentre, facilitará y permitirá dicha comunicación, por teléfono, internet, o mensajes de texto, siempre que se haga en un horario adecuado (hasta las 21.00 horas) respetando en todo caso las actividades y rutina diaria del menor, así como las prohibiciones de comunicación impuesta a D Gustavo durante su vigencia.

8. Procede establecer una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, durante tres años, a favor de Dª Candida y cargo de D Gustavo , que se ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta NUM001 . Dicha cantidad será objeto de revisión anual el uno de enero de cada año, conforme a las variaciones del índice de precios al consumo que publica el INE u organismo que lo sustituya.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.

Una vez firme esta resolución, procédase a su inscripción en el Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio.

Llévese el original al Libro de Sentencia e incorpórese testimonio de la misma a los autos'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos y al reconocimiento de pensión compensatoria. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1002/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 febrero 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Gustavo y Doña Candida con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso la medida de pensión de alimentos fijada en la cantidad de 500 €/mes en favor del hijo común de 8 años de edad con cargo al progenitor no custodio Sr. Gustavo y la medida de pensión compensatoria en favor de la esposa por importe de 300 €/mes durante un período temporal de tres años.

La citada parte demandada Sr. Gustavo muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que concrete la cuantía de la pensión de alimentos en 300 €/mes y que deje sin efecto la medida de pensión compensatoria. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Alega la parte recurrente como primer motivo de apelación su disconformidad con la cuantía alimenticia por considerar que la cantidad fijada judicialmente resulta excesiva y desproporcionada a su disponibilidad económica.

Sin embargo, dicha parte no ha aportado a los autos, como le incumbía, una actividad probatoria suficiente que permita justificar dicha pretensión. Obsérvese que la sentencia apelada, en sus acertados argumentos al respecto, ha tenido que acudir a la prueba indiciaria o presuntiva en los términos que prevé el artículo 386 LEC para deducir de manera razonable y lógica la verdadera capacidad económica del Sr.

Gustavo . Y ello como consecuencia de la falta de transparencia del recurrente en tal sentido, que como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, viene obligado de manera imperativa a acreditar su capacidad económica real. De un lado, porque conforme a lo establecido en el artículo 217.7º LEC goza de la facilidad y disponibilidad de la prueba, dada la actividad empresarial que desarrolla. Y de otro lado, porque la finalidad de esa certeza y rigor probatorio afecta directamente a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, que constituye una de las obligaciones de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, habiendo adquirido además rango constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución .

Nótese que la prueba aportada se ha limitado con carácter general a documentos fiscales que, como hemos manifestado de forma reiterada, no reúnen la necesaria suficiencia probatoria, y asimismo a otros, como las nóminas inicialmente presentadas, que dada su confección unilateral por el hermano del recurrente, administrador único de la mercantil ganadera donde Don Gustavo trabajaba, carecen del valor y eficacia que dicha parte pretende atribuirle, dada la razonable sospecha objetiva de parcialidad que cabe presumir fundadamente de su contenido.

Nos encontramos en definitiva, dadas las respuestas evasivas y contradicciones del Sr. Gustavo en sus declaraciones sobre su situación económica, ante una prueba indiciaria pero eficaz jurídicamente acerca de la capacidad económica del recurrente que el Juzgador de instancia ha descrito y valorado de forma pormenorizada y de manera correcta en sus acertadas argumentaciones, obteniendo como conclusión que sus ingresos se podrían concretar en 2.500 €/mes aproximadamente.

El Juzgador ha valorado y explicado esencialmente la importante vinculación familiar y empresarial existente entre ambos hermanos, que deduce de manera fundamental de la titularidad conjunta de los mismos en las distintas cuentas corrientes abiertas en varias entidades bancarias, en las que se reflejan, como dice la sentencia apelada, múltiples movimientos sobre la situación y flujo financiero de la mercantil titularidad del hermano de Don Gustavo , así como otros gastos domésticos y la pensión alimenticia del hijo menor del recurrente. Otros hechos y datos debidamente acreditados documental y testificalmente ponen de manifiesto la certeza de esa vinculación familiar y empresarial. Nos referimos a la recíproca ayuda y colaboración económica entre los hermanos, al abonar Don Maximiliano de forma habitual las cuotas del leasing e hipoteca de la vivienda de su hermano por un importe total de 1.200 €/mes, así como haber asumido la inversión financiera de la actividad del cultivo de alfalfa que desarrollaba Don Gustavo como autónomo con destino exclusivo a la empresa ganadera de Don Maximiliano . A su vez el recurrente interviene directamente, bien como promotor o en su caso como avalista, en diversas operaciones financieras relacionadas con la empresa ganadera de su hermano. En concreto se ha acreditado documentalmente un importe de casi 600.000 € en operaciones de distintos préstamos con destino a dicha mercantil.

En consecuencia, entendemos que la decisión judicial de instancia fijando en 500 €/mes la cuantía de la pensión de alimentos constituye un pronunciamiento que responde al resultado de las pruebas practicadas, en los términos que hemos manifestado con anterioridad, conforme al juicio de revisión probatoria que como Tribunal de apelación nos compete, lo que conlleva la desestimación de ese alegado error en la valoración de la prueba en modo alguno acreditado.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación formulado relativo a la disconformidad de la parte recurrente con la medida de pensión compensatoria. Se alega que no existe desequilibrio económico alguno del lado de la esposa como consecuencia del cese de la convivencia matrimonial.

Sin embargo, tal pretensión debe desestimarse.

Entendemos que la sentencia apelada establece con plena corrección jurídica el derecho de la esposa a la percepción de pensión compensatoria que concreta en la cantidad de 300 €/mes durante tres años. La citada sentencia con fundamento en la prueba practicada en relación con la jurisprudencia existente al respecto así lo decide, lo que ahora ratificamos en esta fase de apelación.

Téngase en cuenta que la esposa con anterioridad a la celebración del matrimonio se encontraba dada de alta en el mercado laboral desde el año 1989 gozando de formación profesional de auxiliar administrativo.

Tras contraer matrimonio en el mes de octubre de 2005 cesó en la actividad laboral que desempeñaba y se dedicó totalmente al cuidado y atención de su hijo y del hogar familiar. Después del nacimiento del hijo en 2008 consta acreditado documentalmente que trabajó de forma discontinua y no estable como así lo justifica el informe de su vida laboral en el que se hace constar un tiempo de trabajo de 180 días. En la actualidad la Sra. Candida cuenta con 46 años de edad, carece de actividad laboral constando acreditado que desde el cese de la convivencia matrimonial ha desarrollado una concreta labor de búsqueda activa de empleo sin resultado positivo hasta este momento.

De conformidad con lo expuesto resulta acreditado que la ruptura de la convivencia determinó del lado de la esposa una situación de desequilibrio económico que ahora se pretende corregir en la medida de lo posible mediante el reconocimiento judicial de tal derecho y medida compensatoria. Valoramos que el matrimonio supuso para la esposa el abandono de la actividad laboral que desempeñaba desde el año 1989 y por tanto determinó una evidente merma de sus expectativas laborales e importantes dificultades ahora de incorporación de nuevo al mercado laboral de manera estable y permanente. Por tanto, la ruptura de la convivencia habría determinado para ella, como hemos señalado, una clara situación de desequilibrio económico. Valoramos al respecto también la duración del matrimonio, 10 años, y su dedicación principal al cuidado de su hijo y del hogar familiar. No obstante, y como así se argumenta por el Juzgador de instancia, entendemos que el reconocimiento de dicha pensión compensatoria debe concretarse en la cantidad de 300 €/mes, con una duración temporal de 3 años.

Téngase en cuenta que la cualificación profesional de la Sra. Candida , su edad 46 años, así como su titularidad de tres cuentas bancarias por un importe total de 53.000 €, permiten establecer un cálculo aproximado de posibilidades de superación de dicho desequilibrio en la fecha indicada.

Dicho pronunciamiento también se muestra acorde con la capacidad económica del Sr. Gustavo en los términos antes mencionados, con exclusión, por su ineficacia al respecto, de las alegaciones formuladas por la parte recurrente referidas al alto nivel de endeudamiento del mismo y a la existencia de enriquecimiento injusto derivado del reconocimiento de tal prestación compensatoria.

Procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto también la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Álvarez Navarro en representación de Don Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Divorcio nº 290/16, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.