Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 587/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00092/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36038 42 1 2011 0000643
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000790 /2016
Recurrente: Luis Antonio
Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
Abogado: ALBERTO LASTRES COUTO
Recurrido: Martina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: ANDRES MALVAR PINTOS
S E N T E N C I A Nº: 92/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a nueve de mayo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000790/2016, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000587/2017 , en los que aparece como parte apelante, D. Luis Antonio , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Abogado D.
ALBERTO LASTRES COUTO, y como parte apelada, Dª. Martina , representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistida por el Abogado D. ANDRES MALVAR PINTOS,
siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación medidas, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de D. Luis Antonio , contra Dª Martina representada por la Procuradora Dña. Isabel Sanjuán Fernández y en consecuencia no ha lugar a la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra en procedimiento de Modificación de medidas de Mutuo Acuerdo 695/2011.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO .- La sentencia apelada desestimó la demanda de modificación de medidas derivadas de sentencias de divorcio y de modificación de medidas dictadas el 3.3.2011 y 29.7.2011 , interpuesta por Luis Antonio frente a su exesposa Martina en relación al régimen de guarda y custodia del hijo menor Héctor -nacido el NUM000 .2008-, confirmando la función que viene desarrollando la madre interpelada y desestimando la implantación de régimen de custodia compartida pretendida por el padre demandante, conforme a principales arts. 775 , 770 LEC y art. 90 , 91 , 92 , 94 y concordantes CC .

Recurre en apelación el progenitor Sr. Luis Antonio , formulando oposición la madre Sra. Martina y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Reiterado criterio jurisprudencial entiende que la modificación deducida respecto a las medidas o efectos secundarios a la separación conyugal o divorcio sólo puede prosperar cuando se demuestra una alteración seria o sustancial, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de la variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, siempre en referencia a la situación fáctica considerada en convenio extrajudicial o sentencia -por todas, SS. de esta Sección de 14.12.2010 y 3.2.2011 -.

La jurisprudencia recomienda, de principio y con carácter general, la fijación del régimen de custodia compartida - SS. TS. 29.4.2013 , 19.7.2013 , 30.12.2015 -, siempre que concurran requisitos fundamentales que hagan la medida recomendable y operativa en función de las particulares circunstancias enjuiciadas, debiendo demostrarse respeto mútuo en las relaciones personales de los padres, con exclusión de situaciones de conflictividad que puedan redundar en perjuicio para el menor - SS. TS. 1.10.2014 y 27.6.2016 -.



TERCERO .- En el caso estudiado, revisada la prueba -interrogatorio de partes y documental- y atendidas las alegaciones de los litigantes en la alzada, procederá refrendar el pronunciamiento desestimatorio de demanda impugnado, en la sustancial consideración de que no se acredita alteración sustancial en las relaciones de los progenitores que haga recomendable la pretendida implantación de custodia compartida, en respeto del superior interés del menor -de nueve años en la actualidad-, conforme a lo establecido en arts. 92 y concordantes CC , y de acuerdo a lo informado por el Ministerio Fiscal.

Se desprende de la documental el grave conflicto personal que derivó en sentencia de divorcio de 3.3.2011 , sentencia de modificación de medidas de 29.7.2011 y sentencia condenatoria hacia el progenitor el 14.6.2011 por delitos de amenazas y malos tratos a la madre que impuso prohibición de comunicación y orden de alejamiento hasta octubre de 2013. Se demuestra constante judicialización de la relación con reiteradas denuncias y demanda de conciliación de 2015, año en el que persiste el problema personal según se acusa en informe de Unidad Mental obrante, deduciéndose la permanencia del conflicto al reducirse la actual comunicación a correos electrónicos, sin sustancial normalización del trato personal.

Héctor , por su parte, es custodiado por su madre desde su nacimiento, desarrollándose y progresando adecuadamente sin justificarse por el actor conforme a art. 217 LEC carencia afectiva o demanda de mayor convivencia con su padre, no ofreciendo éste mínima prueba al respecto.

Vistos los precedentes violentos, la judicialización repetida y la no normalizada actual relación, se excluirá con acierto una custodia compartida que, como se dijo, precisa unas mínimas relaciones de respeto y diálogo en la vida diaria no concurrentes en el caso analizado, y que podría, en definitiva, no deparar mayor beneficio hacia el niño.

No se observa el error de valoración probatoria denunciado por el recurrente, que alega nueva relación sentimental, pero sin acreditar con la debida firmeza que el nuevo régimen solicitado conlleve mejora para el hijo debido a las repetidas precarias comunicaciones entre progenitores.

Decaerá, en suma, la apelación.



CUARTO .- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado determinará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de D. Luis Antonio , confirmamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 31 de Julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra , sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos