Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1012/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00092/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42020 41 1 2017 0000352
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001012 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAZAN
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000279 /2017
Recurrente: Jacobo
Procurador: JULIAN SAN JUAN PEREZ
Abogado: MIRIAM GIL MARTINEZ
Recurrido: Jon
Procurador: BEATRIZ VALERO ALFAGEME
Abogado: JAVIER ANTONIO GOMEZ-BRAVO AYENSA
SENTENCIA CIVIL Nº 92/2018
En Soria, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
El Ilmo. Sr. Presidente, Magistrado Unipersonal D. José Manuel Sánchez Siscart, ha visto el recurso
de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal Nº 279/2017, contra la sentencia
dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Almazán (Soria), siendo partes:
Como apelante y demandante D. Jacobo , representado por el Procurador Sr. San Juán Pérez, y
asistido por la Letrado Sra. Gil Martínez.
Y como apelado y demandado D. Jon , representado por la Procuradora Sra. Valero Alfageme y asistido
por el Letrado Sr. Gómez-Bravo Ayensa.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Se d esestima la demanda interpuesta por el Procurador Don Julián San Juan Pérez, en nombre y representación de Don Jacobo , bajo la dirección de la Letrada Doña Miryam Gil Martínez, contra Don Jon , representado por la Procuradora Doña Beatriz Valero Alfageme, bajo la dirección del Letrado Don Javier Gómez- Bravo Ayensa, absolviendo a éste de las pretensiones contra él formuladas, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 1012/2018, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia que desestima íntegramente la demanda e impone las costas a dicha parte.

En la demanda rectora del presente procedimiento se ejercita acción negatoria de servidumbre de medianería, acción reivindicatoria respecto a una franja de terreno de 57 cm de ancho -supuesta anchura del muro propio, según indica- y una longitud de 10,71 m correspondiente al fondo total de dicho elemento, y una acción de reclamación de daños y perjuicios.

Se alega en la demanda, en síntesis, que el muro divisorio entre las propiedades número NUM000 , propiedad de la actora, y número NUM001 , propiedad de la demandada, de la CALLE000 , de Arcos de Jalón, corresponde única y exclusivamente a la parte actora, pues no se trata de un muro medianero. Con lo cual el demandado ha invadido con elementos externos -balcón de la fachada de la tercera planta y la bajante del canalón, y la zona trasera donde se ubica la escalera exterior-, sosteniendo que queda obligado a demoler y retirar todos los elementos constructivos que hoy invaden el muro propiedad de la actora.

En un repaso cronológico de los hechos pone de manifiesto que con anterioridad a agosto de 2016 el actor había desmontado la bajante de las aguas del tejado existente en la finca del demandado, contigua a la terraza y adosada a la pared, motivo por el que ante las dudas existentes sobre la división de la fachada, el perito señor Juan Carlos dictaminó que el muro que separaba los inmuebles era medianero, al menos en su primera crujía, y que pertenecía a ambos por partes iguales, arrojando una media de 40 cm en total, de 20 cm para cada inmueble y que incluso se llegó a trazar la división geométrica en la fachada. Añade que el actor, en base a tal división de la fachada, realizó las obras necesarias que figuran descritas gráficamente en el documento número 11 para adecuar la realidad física con las conclusiones alcanzadas. No obstante, en diciembre de 2016, fue requerido a través de un burofax para reponer a su primitivo estado la fachada, lo que implicaba retirar la antena de televisión, reposición del canalón a su primitivo lugar y reponer las piedras de la fachada que había instalado la parte actora. Añade que con posterioridad el demandado quitó la antena que había instalado la parte actora y la arrojó al tejado de la propiedad de la actora, desplazó la bajante, y cortó las piedras existentes en el zócalo de su propiedad, según acta notarial de fecha 18 de marzo de 2017 que ha sido aportada como documento número 14. Añade que con posterioridad el perito señor Juan Carlos realizó una nueva visita -a petición de la parte actora-, accedió a la cubierta del edificio número NUM000 , comprobando que las chimeneas empotradas en la primera crujía del muro, al aflorar a cubierta, permiten situar el eje del muro, y también observó que existe un cuerpo elevado sobre el resto, la tercera planta del edificio correspondiente al nº NUM001 , que invade la totalidad del muro. Añade el perito, tras esta segunda consulta, que la medición del muro en la zona de la ventana que se encuentra en el descansillo de la escalera arrojó una anchura de 57 cm, que supera en 17 cm el espesor de la primera crujía, lo que entiende sería compatible con una disminución de la sección del muro por picado parcial que habría llevado a cabo el demandado, lo que a su vez entiende apoyado por un agrietamiento que aparece en la planta segunda y que puede deberse a la pérdida de capacidad portante del muro por disminución de su sección en dicho nivel. A continuación añade que el cuerpo superior de la tercera planta se introduce sobre el muro medido en la ventana de la escalera en una profundidad muy difícil de determinar pero que no parece superar los 28,5 cm que corresponderían a cada propiedad. También considera que existe documentación que determina que el edificio propiedad del demandante siempre poseyó el apoyo en el muro objeto del informe, es decir, que los muros del edificio existían en la planta baja, según el expediente de obras de 1956, en todo su perímetro, sin que se haga referencia a muro medianero, por lo que considera que el muro colindante es un muro propio, y aunque añade textualmente 'convirtiéndose más tarde en medianero al edificarse el contiguo, pero no medianil por tratarse de un muro de cerramiento perimetral y carga propios'(sic). Añade que según la contribución territorial urbana de 1973, el año de construcción del edificio de la actora se sitúa en 1900 y el del demandado en 1930, por lo que siendo anterior el muro no puede ser medianil sino propiedad exclusiva del número NUM000 . Junto a ello expone que en la escritura de compraventa de fecha 3 de mayo de 1966 no consta la existencia de cargas o servidumbres, y que la finca del demandado no figura inscrita en el Registro de la Propiedad.

En el recurso de apelación sostiene la existencia de error en la valoración de la prueba, estructurando su exposición en función de cada uno de los fundamentos jurídicos que componen la sentencia, alegando, en síntesis, que la Juzgadora ha omitido datos que resultan esclarecedores para la admisión de la demanda, en concreto, respecto a la pericia del Sr. Juan Carlos y las aclaraciones que éste expuso en el acto de juicio, así como en relación al análisis de la documental aportada, que le llevan a aplicar erróneamente los postulados relativos a la calificación de la servidumbre de medianería conforme a los artículos 572 y 573 del Código Civil , considerando que existen signos exteriores contrarios a tal presunción de medianería, por lo que solicita, mediante la estimación del recurso, la estimación de la demanda, o subsidiariamente la no imposición en costas al entender que concurren serias dudas de hecho respecto a la forma que tuvieron lugar los hechos y que justifican la no imposición.

La parte demandada alega indebida admisión del recurso y en cuanto al fondo se opone y solicita la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con imposición de costas a la parte actora.

La Sala anuncia la desestimación del recurso

SEGUNDO .- Analizaremos en primer lugar el óbice procesal apuntado por la parte demandada. Sin desconocer que existe diversa jurisprudencia menor que se inclina por la inadmisión a trámite del recurso de apelación incluso en supuestos como el presente, no obstante, esta Sala tiene establecido que, si bien es cierto que el artículo 455.1 excluye la posibilidad de interponer recurso de apelación contra sentencias dictadas en juicios verbales cuando su cuantía sea inferior a 3.000 euros, debemos entender que la expresión ' cuantía' alude a reclamaciones dinerarias, cuya cuantía sea inferior a 3.000 euros, por lo que cabe, a sensu contrario, recurso de apelación cuando se trate de procedimientos verbales en los que se ventilan cuestiones 'complejas' que exceden de una mera reclamación de cantidad, aun cuando la cuantía litigiosa fijada, a efecto de costas, sea inferior a 3.000 euros.



TERCERO .- Entrando en el fondo de asunto, acaso convenga recordar que la medianería se produce cuando cualquier elemento divisorio (paredes, cercas, zanjas..) se halla situado sobre el terreno de dos fincas, siendo esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación o divisorio sea común a las dos fincas contiguas, de tal modo que pertenece por mitad a los dueños de una y otra. Se excluyen aquellos supuestos en los que las dos edificaciones contiguas dispongan de su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentre uno adherido al otro. En este caso, en lugar de pared medianera nos encontraremos ante paredes unidas.

El artículo 572 del Código Civil establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, si bien dichas presunciones pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

Según dicho artículo se presume que existe medianería, en lo que ahora interesa, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. Es el supuesto más común, dado que cuando una pared delimita y sirve de apoyo a dos inmuebles se presume que los propietarios acordaron la construcción a costa y en el terreno de ambos.

En cuanto a signos exteriores contrarios a la servidumbre, es decir, aquellos signos cuya existencia pueden destruir la anterior presunción de existencia de servidumbre, el artículo 573 el Código Civil establece diversos supuestos en los que, caso de concurrir el signo, se presume que la propiedad de las paredes, setos o vallados corresponderá al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre.

Dichos signos constituyen una lista meramente indicativa de los supuestos más habituales, por lo que cabe la posibilidad de desvirtuar la presunción a través de otros signos externos no recogidos en el Código Civil. Veamos dichos signos exteriores: - Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. Este signo encuentra su razón de ser en el hecho de que es incompatible una servidumbre de medianería y huecos abiertos en la misma, excepto, lógicamente, que se haya producido un acuerdo entre los dos propietarios.

- Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos (retallos son los resaltos que quedan en el parámetro de un muro por la diferencia de espesor de dos muros superpuestos, una disminución de una pared hacía arriba). En este caso se presume que no existe servidumbre de medianería desde la altura del retallo, al entenderse que en tal caso la nueva altura del muro fue construida a sus expensas por uno sólo de los propietarios.

- Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. Es lógico no presumir la existencia de servidumbre cuando uno edifica primero la pared o muro y ésta se realizó en terreno propio y a su costa, del que edificó.

- Cuando sufra las cargas de las carreras (viga horizontal que sirve para sostener otras o para sujeción o enlace de los edificios), pisos (compartimiento superpuesto de una edificación) y armaduras (armazón o esqueleto de madera o hierro) de una de las fincas, y no de la contigua. Dicha conclusión es totalmente lógica, ya que una pared que sirve de apoyo a un edificio revela que es del propietario del edificio con preferencia al propietario del edificio contiguo que no apoya en ella.

- Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades. Cuando nos encontramos ante una medianera, las albardillas suelen tener su vértice en el centro vertiendo las aguas por ambos lados. Por el contrario, cuando sólo un propietario tiene en la dirección de su heredad la caída de las aguas, se presume que la pared se elevó por cuenta del dueño del predio hacía donde las aguas son vertidas.

- Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro. Dichas piedras constituyen una presunción a favor del propietario del terreno hacía donde se presentan, ya que representan indicios de ejecución de obras de edificación ( colocación de andamios, etc.. ).

- Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

Se refiere al caso de encontrarse una finca completamente cerrada o vallada frente a otra que sólo se encuentre en parte. En este caso se presume que el propietario que ha realizado el cerramiento completo lo ha hecho en el perímetro de su terreno, no existiendo servidumbre en tal caso.

En cuanto a su utilización, cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la comuni dad; podrá por tanto edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.



CUARTO .- En el presente caso, la parte actora fundamenta su pretensión en el informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Juan Carlos , que trascribe en varios de sus pasajes, aunque se da la circunstancia que este mismo perito había emitido meses antes dictamen validando conclusiones de signo contrario, pese lo cual declaró al tiempo de emitir el segundo dictamen ' no estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores'.

Conviene, por tanto, analizar ambas versiones o soluciones divergentes, emitidas por el mismo perito, en un lapso temporal de varios meses.

Ha sido la parte demandada quien ha aportado el informe que realizó el Sr. Juan Carlos en el mes de agosto de 2016, en el que ahora nos centramos. En dicho dictamen, el perito manifiesta que se personó en dos ocasiones en el inmueble de referencia, el jueves 18 de agosto, durante dos horas y media, y posteriormente el viernes 19 de agosto, junto con un perito del seguro del propietario, un arquitecto técnico requerido por el vecino colindante del nº NUM000 , inspección que se desarrolló durante dos horas, con el objeto de determinar si el muro que separaba ambas fincas era medianil y en caso de serlo establecer el eje o línea de separación de ambas propiedades. Describe que tomaron medidas en diversos puntos del interior del inmueble y fundamentalmente en la fachada, y destaca también que se comprobó la escritura de propiedad de actora y demandado en la que nada se especificaba respecto a la naturaleza del muro, exponiendo así que la única manera de determinar si era medianil era comprobando si el edificio del número NUM000 carga sobre dicho muro 'tal y como lo hace el del número NUM001 ', indicando a continuación que tras no pocos inconvenientes pudo acceder a la vivienda -del nº NUM000 - comprobando que existen jácenas y viguetas de forjado que cargan sobre el muro medianero, quedando así establecido el carácter medianil perteneciente a ambos propietarios por partes iguales, y que de las medidas interiores y exteriores tomadas en la planta baja de ambos inmuebles resulta una anchura del muro medianil, al menos en la primera crujía -la de fachada- de 40 cm, perteneciendo a cada propiedad un espesor de 20 cms, estando de acuerdo, según indica, los demás técnicos con esta conclusión, trazó con lápiz una línea vertical en el piso primero que marca la mencionada delimitación y que coincide justamente con el eje de la barandilla de la terraza del número NUM001 .

De esta forma se observa ya que las fotografías que aporta la parte actora como documentos número 10 a 14 no coinciden con tal eje de la fachada, por lo que la línea que aparece sobrepuesta en dichas imágenes no se corresponde con lo que describe el perito en su informe.

Tal informe añade que además de las medidas de fachada, fundamentales para dirimir el conflicto provocado por la bajante y una antena de televisión, se tomaron otras medidas complementarias en el fondo de la edificación, llegando a la conclusión de que el muro medianero no es un informe en espesor en toda la longitud desde fachada hasta fondo, no teniendo medios durante la visita para determinar su verdadera geometría dado que su determinación no era objeto de encargo, añadiendo que no existe muro en la zona del fondo del número NUM001 a la altura de la planta baja, apreciándose un grueso muro de más de 50 cm solamente de lado del número NUM000 .

Lo anterior a su vez debe ponerse en conexión con el documento nº 4 aportado con la contestación de la demanda en la que el propio señor Juan Carlos , tras las modificaciones llevadas a cabo por la actora en la fachada, indica que es evidente, a la vista las fotografías, que la parte actora no ha respetado la línea marcada y acordada, que ha desplazado unos 10 cm a su izquierda, invadiendo la casa del demandado; y que del mismo modo se acordó que desplazaría el mástil de la antena a la derecha para respetar la linde acordada, cosa que tampoco ha hecho al considerar unilateralmente -la parte actora- una linde distinta de la pactada.

Así también se observa en las fotografías que constan en el informe técnico elaborado por la arquitecta Bibiana , donde puede apreciarse el estado de la fachada en fecha 24 de mayo de 2009 y en septiembre de 2016 tras haber procedido la parte actora al cerramiento de la terraza en planta primera del número NUM000 , que excede de los límites de dicha terraza en unos 20 cm, modificando la geometría del canalón de la finca del demandado que ahora realiza un codo en el encuentro con el balcón de la propiedad del demandado y que antes bajaba en línea recta entre los dos balcones.

Aquellas conclusiones, claras y diáfanas, que dictaminó el señor Juan Carlos , al parecer de común acuerdo con el resto de técnicos presentes, tal y como describe en su informe, no obstante, las revoca con posterioridad, modificando sus propias conclusiones descritas en el dictamen al que nos hemos referido, emitiendo otras de signo contrario en dictamen de fecha 8/06/2017 solicitado, esta vez, a instancia de la actora.

Pues bien, la conclusión básica que estableció en aquel informe determinando que el edificio número NUM000 carga sobre dicho muro 'tal y como lo hace el del número NUM001 ', cuestión que nos parece nuclear y fundamental de cara a resolver el carácter medianero o divisorio del número NUM000 , lo que así afirmó el perito en su informe elaborado en agosto de 2016, es omitida en su posterior informe de fecha 8 de junio de 2017, ni siquiera rebate este dato, simplemente no lo menciona, lo que ya desacredita de entrada la solidez del resto de conclusiones que, como veremos, se fundamentan en conjeturas y sospechas, y en datos carentes de rigor, por lo que no podemos otorgarle nuestra adhesión.

Introduce, en primer lugar, como sospecha carente de rigor y de evidencia objetiva alguna, basada en la diferencia de grosores y en la aparición de una grieta -que puede deberse a múltiples causas- que el demandado haya procedido al picado del muro en la primera crujía. Pese a afirmar que la regularidad no era una característica de las construcciones de la época , afirma que le parece 'sospechosa' la diferencia de anchura -17 cms- entre el grosor de la primera crujía y el grosor del muro del fondo, y en base a ese dato y a la aparición de una grieta, 'sospecha' que se habría producido una rebaja del muro en planta baja desde el número NUM001 , se desconoce con qué finalidad.

No hay atisbo alguno de que esto haya podido suceder, ni constancia de ruidos, extracción de materiales, sin finalidad aparente alguna, y de consecuencias imprevisibles al tratarse de un muro de carga.

En forma alguna ha quedado acreditado, ni en su visita en el mes de agosto de 2016, ni con posterioridad, que se haya producido tal rebaja en el grosor del muro a la altura de la primera crujía, lo que nos lleva a pensar, precisamente, ante la falta de regularidad característica de las construcciones de la época, la posibilidad de diversos grosores en las diversas crujías, así como en las diversas alturas, cuya época de construcción no tiene por qué ser coincidente. Tampoco está acreditada la pérdida de capacidad portante del muro, que sugiere el perito, como posible causa productora de la grieta que describe.

En segundo lugar, refiere el perito Sr. Juan Carlos en su apartado segundo, en relación con las comprobaciones en el fondo del edificio del número NUM001 , en concreto, respecto al cuerpo superior de la tercera planta, que el muro separador no es uniforme en toda su longitud como 'realidad contrastada geométricamente', y en realidad no tiene por qué serlo atendida la antigüedad de dichas construcciones, añadiendo en el apartado 2.1 que desde la cubierta número NUM000 ha podido comprobar que el cuerpo elevado del número NUM001 invade la totalidad de su anchura, para lo cual toma en cuenta el eje de la colocación de las antiguas chimeneas empotradas en la primera crujía del muro, aunque curiosamente indica posteriormente en el apartado 2.3 que ese mismo cuerpo elevado, por la parte posterior se introduce sobre el muro medido en una profundidad difícil de mensurar si no se accede a dicho inmueble -algo que no ha hecho en esta ocasión, según afirma- pero que - a su juicio- no parece superar los 28,5 cm que se corresponderían a cada propiedad en esa zona en caso de ser medianil. Es decir, según el perito Sr. Juan Carlos este cuerpo elevado de la tercera planta del nº NUM000 por su parte delantera invadiría la totalidad del muro y por su parte trasera en una porción no medida, pero que no superaría los 28.5 cms.

En primer lugar, debemos destacar que dicha introducción en el muro, por su parte posterior, que no ha medido el perito Sr. Juan Carlos pero que a su juicio, no parece superar 28.5 cms, sí ha sido medida por el perito Sr. Luis Manuel , tal y como consta en la fotografía titulada 'entrada al bajo cubierta', constatando que se produce un monte o apoyo puntual de 5 cm de uno sobre otro por las irregularidades que existen en la verticalidad de ambos enfoscados, comprobando que no se apoya o 'monta' estructuralmente en el número NUM001 .

Por otro lado, tampoco nos parece fiable la fijación del eje del muro en dicha cubierta que realiza el perito Sr. Juan Carlos en función de las chimeneas, pues a simple vista se observa que el diámetro de dichas chimeneas es inferior al grosor del muro en esa primera crujía de 40 cms, y por otro lado, se desconoce si las chimeneas pertenecen a una a otra fincas, o una a cada vivienda, por lo que no podemos dar por sentado que dichos tubos estén situados justamente en el eje del muro, y por lo tanto, tampoco podemos afirmar que dicho elemento elevado invada completamente la totalidad de la anchura de el muro. Precisamente, en su parte posterior, incluso admite el perito que no sobrepasaría la mitad del muro, quedando por contra acreditado simplemente la existencia de superposición de enfoscamiento de 5 cms, sin apoyo estructural.

En cuanto al muro de la parte del fondo, de anchura aproximada de 57 cms, en el que aparece una ventana, ya apuntaba el propio perito Sr. Juan Carlos en primer informe -dato que tuvo ya en cuenta- que el muro medianero no era uniforme en su espesor en toda la longitud desde fachada hasta fondo o incluso puede no existir en algún tramo, tal y como apuntó, pues a su juicio en el patio del fondo NO existe muro en la zona del número NUM001 a la altura de la planta baja, apreciándose un grueso muro de más de 50 cm solamente del lado del número NUM000 , que es precisamente, donde se aprecia la ventana.

Que esta parte del muro sea privativa, no empece para que haya otras partes del muro que tengan carácter medianero. Precisamente, ese carácter privativo del muro grueso del fondo viene corroborado también por la existencia de unos pilares adosados a ese muro que son los que soportan la estructura de la cubierta de la vivienda número NUM001 -tal y como puede observarse en la fotografía número 6 adjunta al informe de la Sra. Bibiana -, pero no demuestra en modo alguno el carácter privativo del muro correspondiente a la primera crujía, esto es, la de fachada.

Por otro lado, el hecho de que la cubierta del número NUM001 vierta a dos aguas, fachada y parte posterior, y que la cubierta del nº NUM000 vierta a ambas fachadas, dada su posición de esquina o a dos calles, nada aporta, pues no se acredita que la estructura no monte en el citado muro de carga, pues precisamente el propio perito afirmó en el primer dictamen y no lo niega en el informe posterior, que el edificio del nº NUM001 , al igual que el del nº NUM000 carga sobre dicho muro.

También toma en cuenta el perito Sr. Juan Carlos en base al expediente de reconstrucción de la casa número NUM000 fechado en el año 1956 que, según este expediente, ya permite calificarlo como muro propio.

La parte actora considera que al tratarse de una vivienda previamente construida ello implicaría que se trata de un muro privativo. En realidad, si se toma en cuenta la documentación que presenta la propia parte actora, la vivienda del número NUM001 dataría de 1930, por lo tanto, dicho expediente de 1956 nada nos aporta sobre el carácter medianil o privativo. Por otro lado, se constata que la fecha de las construcciones, según puede observarse, varía según el Registro Público al que acudamos, en la certificación catastral figura como fecha de construcción del número NUM000 , el año 1949, mientras que la número NUM001 señala el año 2009; y sin embargo, las certificaciones del Archivo Histórico Provincial, relativas a la contribución territorial, el número NUM000 se habría construido en el año 1900, y el número NUM001 en el año 1930. No queda, por tanto, demostrada con fehaciencia la fecha de construcción de ambas viviendas, para fundamentar en este dato el carácter privativo del muro, e incluso, tampoco descartaría la posibilidad que tiene un propietario de alzar pared medianera o de adquirirla con posterioridad, como posibilidades legales contempladas en el art.

577 del Código Civil . Queda así demostrada la impropiedad de la conclusión que establece el perito Sr. Juan Carlos en base a la 'falta de datos municipales'.

Más relevante que la falta de datos municipales nos parece que en el muro, sobre el recae una presunción de medianería, carguen ambos edificios, tal y como objetivamente determinó el propio perito en agosto de 2016, aunque lo silencie en su posterior informe.

Por tanto esa modificación de criterio nos resulta claramente injustificada y carente de rigor alguno, además de equivocada.



QUINTO .- Llegados a este punto, dado que la parte demandada no ha formulado reconvención, no nos corresponde determinar la línea imaginaria de división del muro medianero en su primera crujía, por lo que, simplemente, no habiendo quedado acreditados los hechos constitutivos de la pretensión de la actora respecto a la acción negatoria de servidumbre de medianería, procede su desestimación, así como respecto a la acción reivindicatoria, pues aunque la parte posterior del muro correspondiente a la zona fondo podríamos admitir su carácter privativo, no se observa intromisión alguna, pues los 5 cms de solapamiento corresponden al enfoscamiento dada la irregularidad del parámetro vertical, sin funciones de apoyo o estructurales; y por último, tampoco cabe sostener la existencia de daños y perjuicios, que vendrían a corresponderse, según consta en la demanda, con las obras necesarias para reponer la fachada del edificio del número NUM000 a su estado anterior a la invasión llevada a cabo por el demandado -picado de piedra de fachada, arrancado de antena de televisión, retirada de canalón en fachada del nº NUM000 -, por cuanto no ha quedado acreditado que el demandado se haya extralimitado de su propiedad, quedando por el contrario acreditado que no se trata de un muro privativo de la actora. Tampoco procede la demolición de los elementos que se afirma que invaden la propiedad de la actora -balcón, tercera planta de la vivienda del número NUM001 - puesto que no se ha acreditado que así suceda. Por último, tampoco procede la reposición de la masa del muro supuestamente reducida en la planta baja, de lo que no hay atisbo alguno.

Finalmente, debemos desestimar el motivo subsidiario relativo a la no imposición de costas causadas en primera instancia por existir dudas de hecho. No compartimos tal consideración, pues a nuestro juicio no concurre tal duda de hecho, a la vista de lo hasta aquí expuesto, y sobre todo por la conducta de hecho protagonizada desde un inicio por el demandante, carente de sustento legal, cambiando la realidad física que hasta ese momento existía, que ha desembocado en el presente pleito, promovido también por él mismo.

En esta misma línea, el hecho de haber rechazado el demando la derivación a mediación, sugerida por esta misma Sala, no debe acarrear consecuencias perjudiciales para el demandado en el presente supuesto en materia de costas, dado que finalmente le asistía la razón.

Por todo ello, debemos confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, a quien se impondrán las costas causadas en esta alzada, ex art. 398 LEC , y consiguiente pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacobo y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 27-2-18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán en el procedimiento Juicio Verbal nº 279/17 , imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.