Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 390/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120138241598
Recurso de apelación 390/2017 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1278/2013
Parte recurrente/Solicitante: Ceferino , SUBCOMUNIDAD PROP. DIRECCION000 FASE II,
SUBCOMUNIDAD PROP. DIRECCION000 FASE I
Procurador/a: Jose Farre Lerin, Jose Farre Lerin, Jose Mª Solé Tomas
Abogado/a: ANA BOZALONGO ANTOÑANZAS, JOSE IGNACIO BERMEJO SANCHEZ
Parte recurrida: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: JOSE IGNACIO BERMEJO SANCHEZ
SENTENCIA Nº 92/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 27 de febrero de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino
representado por el Procurador D. José Mª Solé Tomas y asistido de la Letrada Dña. Ana Bozalongo frente a
la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Tarragona en fecha 03/03/2017 en el procedimiento
ordinario nº 1278/2013 el que constaba como parte actora la Mancomunidad y las Subcomunidades Fase I y
Fase II de DIRECCION000 , representadas por el Procurador D. Josep Farré Lerín y defendida por el Letrado
D. José Ignacio Bermejo Sánchez y como parte demandada el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Don José Farré Lerín, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Mancomunidad de Propeitarios DIRECCION000 , Subcomunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase I, Submancomunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase II contra Don Ceferino condeno al demandado al pago de 6.827 euros e intereses moratorios desde demanda. Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada, la cual se opuso al mismo.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.

VISTO, siendo Ponente a Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso .- Son varias las cuestiones planteadas por la parte apelante que se pasa a relacionar: A.- Incidencia de la nulidad de la sentencia dictada en fecha 09/04/2015 en la dictada en sustitución de la misma.

B.- Falta de legitimación activa de las subcomunidades Fase I y Fase II.

C.- Listisconsorcio pasivo necesario respecto al Conserje y la empresa que realizaba el mantenimiento de la piscina.

D.- Naturaleza jurídica de la relación jurídica entre D. Ceferino y la parte actora y plazo de prescripción derivado de ello.

E.- Adecuada actuación de D. Ceferino en su calidad de administrador de la comunidad de propietarios.

F.- Culpa exclusiva de la parte actora al no solicitar la refacturación a la empresa suministradora por la fuga de agua detectada.

G.- Aprobación de las correspondientes liquidaciones por la junta de propietarios y teoría de los actos propios.

H.- Pluspetición en la cantidad objeto de condena por su falta de determinación así como por el hecho de tener que detraer el importe relativo al riego, ya que éste y el agua de la piscina se facturaban conjuntamente.

I.- Indebida imposición de costas en primera instancia al ser la estimación parcial y no sustancial tal y como se recogía en la sentencia.



SEGUNDO .- Incidencia de la nulidad de la sentencia dictada en fecha 09/04/2015 en la dictada en sustitución de la misma . Ciertamente, la apelante carece de gravamen para elevar la mencionada cuestión, no obstante en respuesta a sus alegaciones se hace constar que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial (Sección 3ª) de esta ciudad en fecha 11/10/2016 se acordaba la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, retrotayendo los efectos al momento anterior a dictar sentencia. Dicha decisión supone que el Magistrado que tiene que volver a dictar sentencia parte precisamente para ello del momento siguiente a la práctica del acervo probatorio, en su sentido más amplio, de forma que ningún pronunciamiento realizado en una actuación nula puede tener virtualidad jurídica alguna, de forma que la segunda resolución en modo alguno queda vinculada por la primera, y ello, a pesar de que en la misma se acuerde que se resuelvan además los aspectos obviados.



TERCERO .- Falta de legitimación de las subcomunidades Fase I y Fase II .- No se cuestiona en el presente procedimiento que exista una mancomunidad que viene integrada por dos edificios con comunidades independientes, y que es precisamente la mancomunidad la propietaria y gestora de los elementos comunes.

Pues bien, en atención a ello en la asamblea extraordinaria de la mancomunidad celebrada el 05/07/2013, se acordó la depuración de responsabilidades frente al antiguo administrador (D. Ceferino ), de forma, que la mancomunidad vendría legitimada por su miembros para el ejercicio de la acción que nos ocupa y no los integrantes de la mancomunidad individualmente considerados, como acontece en el presente caso. En primer lugar, no consta en auto que las respectivas subcomunidades (fase I y II) autorizasen en forma legal a su presidente para ejercitar una acción de responsabilidad frente a D. Ceferino como hubiese procedido. En esta línea debe recordarse que el Tribunal Supremo en la sentencia de 24/06/2016 expresaba: 'Como concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre , es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre (RJ 2011 , 7404 ), 204/2012, de 27 de marzo - ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre (RJ 2013 , 370 ), 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre (RJ 2014, 6808) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario'.

Por otro lado, no puede olvidarse que las subcomunidades (Fase I y Fase II), ya forman parte de la mancomunidad, de forma que era totalmente innecesaria su actuación desde el momento en que ya accionaba la mancomunidad en nombre propio. Ello supone un exceso en el polo activo de la relación jurídica procesal que en modo alguno puede repercutir en la parte demandada y es por ello, por lo que procede la desestimación de las acciones ejercitadas por ambas subcomunidades de forma independiente, debiendo éstas asumir las costas generadas a su instancia. En este extremo se estima el recurso de apelación.



CUARTO .- Listisconsorcio pasivo necesario respecto al Conserje y la empresa que realizaba el mantenimiento de la piscina .- Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias ( SSTS de 4 de noviembre de 2002 , 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 y 21 de enero de 2006 , entre otras). Pues bien, en atención a la finalidad de esta institución de origen jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha declarado que ésta requiere para su apreciación que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 , 24 de noviembre de 1998 , 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003 , y 18 de junio de 2003 , 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006 ).

Pues bien, el caso de autos el objeto del pleito se circunscribía en determinar si D. Ceferino había actuado con la diligencia en el ejercicio de las funciones que le eran propias, y que puede resumirse en velar por los intereses de la comunidad de propietarios que administra y por tanto es indiferente e irrelevante la causa antecedente (fuga de la piscina, etc), pues es evidente que el administrador de la comunidad no puede, porque es inviable, ir comprobando todos y cada uno de los elementos que comportan dichos colectivos, pero no puede quedar exonerado del análisis de los ingresos y gastos generados en cada uno de los entes que administra en su condición de profesional. Expuesto lo anterior, queda claro, que la responsabilidad que se pretende dilucidar es ajena a otros profesionales que actúen en el ámbito comunitario (empresa de mantenimiento de piscina y conserje), pues no corresponde en estos momentos determinar cuál fue la causa de la fuga de agua de la piscina, sino la actuación del demandado una vez que se produjo un exceso de facturación por el suministro en las zonas comunes. En atención a ello, debe excluirse sin más el litisconsorcio pasivo necesario que mantiene el apelante.



QUINTO .- Naturaleza jurídica de la relación jurídica entre D. Ceferino y la parte actora y plazo de prescripción derivado de ello .- el hecho que D. Ceferino fuera destituido en sus funciones el 05/04/2013 (documento nº 6 de la contestación), evidencia la relación contractual existente entre la parte actora y el mismo, de forma que en modo alguno podría sostenerse la existencia de una responsabilidad extracontractual, ya que precisamente la responsabilidad que ahora se le exige deriva precisamente de ese vínculo jurídico que le unía con la comunidad.

Sobre ello, indicar que ha sido cuestión controvertida la naturaleza o conceptuación de la relación jurídica que une al administrador con la comunidad de propietarios (contrato de mandato o de prestación de servicios), dado que el administrador es un 'órgano de gobierno de la comunidad' (553-15 CCCa) y tiene por ley atribuido un conjunto de competencias de muy variado signo (art. 553-18), de ahí que las opiniones se decanten por una concepción u otra en función de si la titularidad del cargo recae en un propietario a título gratuito (contrato de mandato) o en un profesional colegiado y especializados en la materia que presta este servicio por un precio previamente concertado (contrato de arrendamiento). No obstante, la postura mayoritaria tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia, reconduce la relación que une al Administrador con la Comunidad de Propietarios a un contrato de mandato 'sui generis' ( SAP de Cádiz de 15 de diciembre de 2008 , SAP de Vizcaya de 30 de abril de 2009 o SAP de Málaga de 12 de julio de 2005 entre otras).

Fijado lo anterior por imperativo del art. 111-5 del CCC es de aplicación la normativa propia de Cataluña y es por ello por lo que será de aplicación el art. 121-20 del CCC que establece un plazo de prescripción de 10 años, plazo que desde luego debe computarse desde el momento en que es factible el ejercicio de la acción (art. 121-23 CCC).

Dado que la parte actora fue conocedora de los incrementos de facturación en abril de 2013 según consta en el acta de la junta de propietarios del bloque NUM000 , - miembro de la mancomunidad- (documento nº 5 de la contestación), en la que además incluso se hace alusión a que se está a la espera de la reparación del eskimer de la piscina; podía la acción ejercitarse válidamente hasta el año 2023, y por tanto presentada la demanda en 15/11/2013 es evidente que la acción no estaba en modo alguno prescrita.



SEXTO .- Adecuada actuación de D. Ceferino en su calidad de administrador de la comunidad de propietarios .- Dice el artículo 553.18 del Codi Civil de Catalunya: '1. El administrador gestiona los asuntos ordinarios de la comunidad y ejerce las siguientes funciones: a) Tomar las medidas convenientes y hacer los actos necesarios para conservar los bienes y el funcionamiento correcto de los servicios de la comunidad.

b) Velar por que los propietarios cumplan las obligaciones y hacerles las advertencias pertinentes.

c) Preparar las cuentas anuales del ejercicio precedente y el presupuesto.

d) Ejecutar los acuerdos de la junta de propietarios y efectuar los cobros y pagos que correspondan.

e) Decidir la ejecución de las obras de conservación y reparación de carácter urgente, de todo lo cual debe dar cuenta inmediatamente a la presidencia.

f) Pagar, con autorización de la presidencia, los gastos de carácter urgente que pueden correr a cargo del fondo de reserva.

g) Las demás funciones que expresamente le sean delegadas por la junta de propietarios o atribuidas por la ley.

2.- El administrador es responsable de su actuación ante la junta de propietarios'.

Sin necesidad de entrar a cuestionar si D. Ceferino recibió o no la documentación en la que se evidencia el exceso en el consumo de agua, es determinante que D. Ceferino en el correo remitido en marzo de 2013 (documento nº 6 de la demanda/folio 28) remita la información sobre el consumo de agua del año 2011 y 2012, y sólo podía remitir ésta si estaba en su poder, comprometiéndose el administrador a tomar la lectura cada mes para controlar el consumo de agua tanto de las piscina como del jardín (documento nº 7 dela demanda).

En el correo eléctrico enviado por D. Ceferino , éste ya reconoce el mayor consumo registrado respecto al año 2011. El exceso de facturación, ya fue apreciado por Sorea y comunicado tal y como consta en el documento nº 10 de la demanda, mediante escrito de fecha 20/03/2012 y si bien es cierto que dicha comunicación iba dirigida a la comunidad y no al administrador, no existe la menor duda, que con independencia de ello, los datos del consumo, ya le constaban como se ha expuesto anteriormente, pues además, es harto improbable que un administrador no recibiendo factura alguna por el suministro de agua no realice ninguna gestión al respecto, dejando transcurrir tres años sin contabilizar y gestionar el mismo, cuando a él le corresponde preparar las cuentas anuales y los presupuestos de cada ejercicio (art. 553-18, c).

Así las cosas, no se considera que la actuación de D. Ceferino se haya adaptado a los parámetros de la diligencia media, los cuales además se acrecientan en su condición de profesional, pues a él le competía de conformidad con lo dispuesto en la Ley, realizar pagos, y si éstos excedían de los parámetros normales debió extremar la precaución y realizar todas las gestiones necesarias para averiguar la causa de la sobrefacturación y gestionar la reparación necesaria, lo que hubiese evitado desde luego que la mancomunidad hubiese tenido que abonar partidas excesivas de agua durante más de un año, como aconteció. Por tanto, D. Ceferino quebrantó el apartado a) del artículo anteriormente expuesto ya que no adoptó las medidas convenientes para conservar los bienes y el funcionamiento correcto de los servicios de la comunidad. Pues era un indicio claro de un posible mal funcionamiento de los servicios de la comunidad el aumento del gasto de agua contablemente reflejado. De lo expuesto se desprende la falta de diligencia por parte de D. Ceferino en el control del gasto comunitario, gasto además periódico e importante, lo que enlaza directamente con el perjuicio sufrido por la Mancomunidad, naciendo la obligación de resarcimiento a favor la misma ( art. 1101 del Código Civil ), en la cuantía que con posterioridad se analizará.

SÉPTIMO .- Culpa exclusiva de la parte actora al no solicitar la refacturación a la empresa suministradora por la fuga de agua detectada .- De entrada destacar que era precisamente a D. Ceferino a quien se le confió la gestión de los pagos y por tanto, era éste y no la Mancomunidad quien debió realizar las gestiones relativas a la refacturación ante la empresa suministradora para conseguir en su caso una disminución en el sobre coste de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Aguas de Cataluña aprobada por Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre, modificada por la Ley 5/2012 de 20 de marzo y por la Ley 5/2017 de 28 de marzo y que invoca la apelante. Por tanto, no puede repercutir el administrador en la Mancomunidad, una actuación que hubiese sido acorde con las funciones que tenía encomendadas.

OCTAVO .- Aprobación de las correspondientes liquidaciones por la junta de propietarios y teoría de los actos propios .- El hecho de que en junta se apruebe una determinada liquidación (ingresos y gastos), no puede en modo eximir del ejercicio de acciones de responsabilidad cuando ha existido un actuar improcedente como en el caso de autos, lo cual podrá llevarse a cabo en tanto la acción esté en vigor. Por otro lado, el hecho de que se acordase requerir a la aseguradora y finalmente no se hiciese, tampoco exime a la Mancomunidad perjudicada a accionar frente al administrador, pues es con éste con quién le une una relación contractual, con independencia de que el mismo tenga o no concertada póliza de seguro y porque además siendo obligados solidarios, el acreedor podrá dirigirse frente a ellos de forma independiente o conjunta como dispone el art.

1144 del Código Civil ).

NOVENO .- Pluspetición en la cantidad objeto de condena por su falta de determinación así como por el hecho de tener que detraer el importe relativo al riego, ya que éste y el agua de la piscina se facturaban conjuntamente .- En primer lugar, no pueden cuestionarse los cálculos realizados por la empresa Sorea, en primer lugar porque el contenido del mismo fue ratificado por la legal representante de dicha entidad, Dña.

Gracia , y en segundo porque su contenido no ha sido desvirtuado por prueba en contrario. Por tanto, con independencia de que su emisión lo fuese a los únicos efectos informativos, lo que por su parte es más que suficiente, éste debe desplegar toda su eficacia probatoria y por tanto al mismo debe estarse. El perjuicio que se fijó por Sorea fue 8.733 euros y si a dicha cantidad se detrae el importe correspondiente al periodo temporal no reclamado, esto es, 313 euros, resulta claramente el total fijado en la demanda, 8.420 euros. La sentencia ahora recurrida, fija una condena de 6.827 euros y dado que la parte apelada no impugna dicho pronunciamiento al mismo debe estarse.

Respecto al hecho de tener que detraer la parte proporcional relativa al riego del jardín, nuevamente debe indicarse que la responsabilidad del administrador lo fue por una falta de control del gasto que se reflejaba en las facturas, por tanto, el perjuicio ocasionado debe estar comprendido por el total del perjuicio generado en su conjunto, cuando además suele ser lo habitual que toda el agua consumida por un colectivo se registre de forma única, es decir, la mancomunidad tendrá un gasto por suministro de agua con total con independencia de las vías de aprovechamiento, y es por ello, por lo que dicha distinción no puede encajarse para conseguir una reducción el quantum indemnizatorio.

DÉCIMO .- Indebida imposición de costas en primera instancia al ser la estimación parcial y no sustancial tal y como se recogía en la sentencia .- En la demanda se solicitaba un total de 8.420 euros, según ya se ha indicado la condena se fijó en 6.827 euros, y ello supone una estimación de las pretensiones en el 81%, que al no sobrepasar el 88% (Acuerdo de Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 27/10/2011), es evidente que es una estimación parcial, y en atención a ello y de conformidad con lo previsto en el art. 394 de la LEC no procedería realizar imposición de costas. Por ello, en este punto debe estimarse el recurso de apelación.

DÉCIMO
PRIMERO .- Costas .- El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. No procede hacer imposición de costas al ser estimado en parte el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

El Tribunal decide: ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino , representado por el Procurador D. José Mª Solé Tomas contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Tarragona en fecha 03/03/2017 , la cual se revoca en parte, haciendo los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara la falta de legitimación activa de las subcomunidades de propietarios de la Fase I y de la Fase II, desestimando la acción ejercitada por las mismas, con imposición de costas a éstas.

2º.- Al estimarse parcialmente la acción ejercitada por la Mancomunidad de propietarios, respecto a la misma no se hace expresa imposición de costas.

3º.- No se imponen costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.