Sentencia CIVIL Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1283/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUM 92/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCÍAS

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En la Ciudad de Almería a doce de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1283/2017, los autos de Procedimiento Ordinario 1/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Velez-Rubio, entre partes, de una, como parte apelante D. Abelardo, representada por la Procuradora Dª MERCEDES DEL AGUILA HERNANDEZ y dirigida por el Letrado D. JESUS UBEDA COSTELA y de otra, como parte apelada D. Alexander y CASER SA, representada por el Procurador D. JOSE JUAN MARTINEZ CASTILLO y dirigido por la Letrado Dª. CARMEN PEREZ NAVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Velez-Rubio, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 17 de julio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimo la demanda interpuesta en nombre y representación de Don Abelardo contra D. Alexander y Caser S.A.

No ha lugar a la expresa condena en costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia que desestima la reclamación de cantidad efectuada por el demandante frente a su abogado por causa de no haber prorrogado el embargo preventivo efectuado en un proceso Monitorio, puesto que le se había encomendado por la recurrente el asunto de reclamar la deuda de 18.600 euros que tenía la sociedad embargada y, como consecuencia de no haberse prorrogado dicho embargo se había causado un perjuicio a la hoy apelante por pérdida de oportunidad que justificaría su reclamación al no haber podido cobrar la deuda. El recurrente alega que no hay bienes con los que hacer frente a la deuda reclamada por haber cesado la actividad de la empresa, haberse vendido el inmueble en donde se ubicaba y quedar solo una finca embargada por la Agencia Tributaria por deudas muy cuantiosas. Finalmente que las fincas rústicas no embargadas tienen un valor muy escaso.

La sentencia recurrida aprecia esa responsabilidad de letrado en cuanto a concurrir los requisitos formales para generarse, pero desestima la demanda por entender que no se conoce el resultado de aquel proceso Monitorio, ni la posibilidad de que se pudiesen ejecutar algunos bienes de la entidad deudora al no constar su disolución, ni tampoco que se hubiese dirigido contra unas fincas rústicas que aparecen a su nombre.

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Por la apelada se alega que no ha quedado acreditado que en el el demandante agotase todas las posibles actuaciones para el cobro de su deuda, al no constar la disolución de la sociedad, no pudiendo conocerse si se podría cobrar la deuda, ni tampoco que por vía de una tercería de mejor derecho se pudiese ejecutar una de las fincas embargadas por Hacienda con posterioridad, además de existir las fincas rústicas.

SEGUNDO.-El contrato de arrendamiento de obra o servicios del artículo 1.544 del Código civil es aquel por el que una parte se compromete a ejecutar una obra o practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de la obra o los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase y cuyos elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales, o los servicios que el contratista (o subcontratista) o profesional debe entregar o realizar en el tiempo y forma pactados, y de otra el precio cierto que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos en el contrato.

Sobre la responsabilidad de los Abogados la más reciente jurisprudencia ha sentado las bases y requisitos que se exigen para que nazca la responsabilidad de los mismos y el subsiguiente o no deber de indemnizar. Siendo de destacar entre ellas la STS de 14 de julio de 2010 al disponer que 'A) La responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado . Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

2º La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).

3º La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

4º Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva.El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

5º Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.'

TERCERO.- En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado, por la prueba practicada en la primera instancia, que el demandado no llegó a pedir la prórroga del embargo preventivo y que esto impidió que pudiese cobrar la deuda con una finca que en principio tenía valor para satisfacer los embargos de la misma, además de existir otra finca que se embargó posteriormente por deudas con la Agencia Tributaria, por lo que era evidente que no se podía cobrar la cantidad reclamada y que la conducta del letrado ocasionó un perjuicio. Exigir que se hubiese interpuesto una tercería de dominio previamente por el perjudicado supone estimar que las deudas tributarias son posteriores a las de la parte hoy apelante, lo que no consta. Por otra parte el recurrente hace mención a la última actuación del Proceso Monitorio que consistió en un informe del Punto Neutro Judicial aportado a los autos, que evidenciaría que la sociedad estaba inactiva en 2012, además de mediar un informe sobre el escaso valor de las fincas rústicas, cuestión no alegada por la parte demandada, señalando el recurrente que ese valor hace irrelevante su existencia al valer entre 34,63euros y 228,48 euros.

En efecto, se trata de valores no combatidos en la instancia frente a las alegaciones del actor que aportó informe del Punto Neutro Judicial derivado de las actuaciones en el proceso Monitorio. Su escaso valor hace prever un valor de adjudicación irrisorio y por tanto no deberán ser obstáculo para la acción ejercitada, pues como se ha dicho al enunciar los requisitos de esta acción, no es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado.La obligación de medios y su incumplimiento se ha puesto de manifiesto en el incumplimiento del deber de asegurar el embargo de bienes antes de otros, lo que ha dificultado el posible cobro de la deuda hasta hacerla casi imposible, e incumbía a la parte que lo opone acreditar que era posible el que prosperase esta tercería al ser los embargos por deudas de fechas posteriores, lo que no consta, o que existen bienes con los que hacer frente a la deuda reclamada, por lo que se puede afirmar que existe constancia del resultado del proceso Monitorio en cuanto que los bienes que han quedado tienen un valor irrisorio y no pueden justificar la continuación del referido proceso .

En cuanto a la sociedad, el informe referido indica que su vida activa ene el año 2012 fue de un día y por el nombre de la misma (Ladrillos y Arcillas de los Velez) y por su actividad es evidente que no ha podido tener mucha vida social, constando incluso la venta del inmueble en donde se encontraba a un tercero, lo que supone otro indicio de dicha inactividad, no pudiendo exigirse al acreedor que ha visto frustrada su acción que se ejerzan acciones penales por alzamiento de bienes.

Resulta por tanto acreditada esa responsabilidad del Abogado tanto más cuando resulta que el embargo de la otra finca se produce antes de que se asuma por su nuevo Letrado la defensa de sus intereses, asi como la venta de la finca en donde radicaba la empresa, año 2012, lo que hace aún más evidente esa responsabilidad y la improcedencia de que se hubiese agotado el proceso de ejecución tras obtenerse los informes del Punto Neutro Juidcial, en donde resulta una inactividad total de la empresa en el año 2012, y los embargos referidos más arriba que frutaban las posibilidades de éxito de la demanda, así como unas fincas con un valor escasísimo que no ha sido combatido. Tampoco se puede estimar como posible que los bienes embargados sean liberados de sus cargas por abono de deudas habida cuenta la situación de la empresa antes referida.

La Sentencia de la sección 17ª de la Audiencia de Barcelona de 23 de abril de 2002 , aborda un caso similar al decir que ' Se discute en el presente procedimiento la negligencia profesional del Letrado demandado, Sr. (...), con base en la cual reclama la actora la cantidad de 18.708.912 pesetas más intereses y costas, que fue la que tenía reconocida por sentencia firme dictada en juicio nº 321/91, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona , en el que se había trabado embargo sobre dos fincas de los deudores. Este había causado las anotaciones letra a) en ambas, pero al intentar el demandado su prórroga, por mandamiento presentado en el Registro el día 2 de octubre de 1997 (fol. 178), el Registrador la denegó al haber caducado aquéllas por el transcurso del plazo de cuatro años. Como consecuencia de ello, solicitó aquél que se librase nuevo mandamiento de anotación de embargo, que no pudo ya inscribirse por haber pasado las fincas a ser propiedad de terceras personas. ..........El juez 'a quo', aun partiendo de que el codemandado obró negligentemente, desestima la pretensión indemnizatoria que procedería de conformidad con el art. 1101 del CC , por entender que no ha quedado probado que se hubieran producido perjuicios a la actora derivados de aquélla, ya que no ha intentado acreditar su alegato de insolvencia, ni consta que persiguiese judicialmente otros bienes de sus deudores. Sin desconocer la reiterada jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, relativa a que el solo incumplimiento no genera el deber de indemnizar, siendo precisa una prueba de la existencia de esos daños y perjuicios, no puede olvidarse que según la misma jurisprudencia, de la prueba del daño se queda relevado cuando por el propio tipo de incumplimiento que sea, éste apareje de por sí el daño, o de los hechos demostrados en que consista el mismo incumplimiento se deduzca fatal y necesariamente aquél ( SSTS 25 noviembre 1983 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 24 septiembre 1986 ). Aquí no hay propiamente relevación de la prueba del daño, sino que éste se acredita con los mismos hechos que prueban el incumplimiento,....Y, su propia inactividad al no interesar del Juzgado ninguna otra medida de aseguramiento del crédito revela que los deudores carecían de otros medios suficientes para hacer frente a la deuda, sin que pueda imponerse a su cliente, a quien ni siquiera consta que notificase lo acaecido hasta el mes de marzo de 1999 (fol. 222), la asunción de procedimientos complejos y de dudoso desenlace, como la de responsabilidad del Registrador, o la querella por alzamiento de bienes a que en algún momento ha aludido...'

CUARTO .-Por lo expuesto procede fijar la indemnización a abonar por dicha responsabilidad, que se estima ponderada por el importe de la deuda que se reclamaba en el proceso monitorio, sin que puedan añadirse intereses legales, como se pretende por la actora, desde la fecha en que despacha ejecución hasta la pérdida de las garantías, por caducidad del embargo, puesto que se trata de una cantidad que se abona por la responsabilidad del letrado derivada de un daño patrimonial al no haber podio hacer efectivo su deuda, siendo por tanto una responsabilidad patrimonial. Además, una reclamación de esta naturaleza debe sujetarse a la jurisprudencia sobre la materia, recopilada en el reciente ATS, Sala 1ª, de 11 de enero de 2017 : En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados y procuradores por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico(entre otras, sentencias de esta sala de 27 de julio 2006 , 23 de octubre y 28 de febrero de 2008 , 12 de mayo 2009 , 30 de abril 2010 , 9 de marzo de 2011 , 27 de septiembre de 2011 ; 27 de octubre de 2011 , y 28 de junio de 2012 ).

Por tanto, no se estima procedente el devengo de dichos intereses al ser solo posible el devengo de los intereses de la cantidad una vez fijada su procedencia en este proceso, desde la fecha de al demanda, conforme al art. 1.100 del C. Civil. Tampoco era posible apreciar el interés del art. 20 de la LCS, como se alega por la apelada al oponerse, valorando las circunstancias concurrentes en este caso que evidencian la necesidad del litigio para poder determinar la responsabilidad de la aseguradora habida cuenta las dudas que se han resuelto en ambas instancias. La sentencia del TS de 10 de diciembre de 2004 dice que 'cuando la mora este fundada 'en una causa justificada' como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador ), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, ...etc.' (en el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2004 )

QUINTO.-Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ambas instancias.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Velez Rubio, en los autos de Procedimiento Ordinario 1/2017 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimando en parte la demanda interpuesta porD. Abelardo, debemos de condenar y condenamos aD. Alexander y a Caser SA a abonar solidariamente al actor la cantidad de 18.600 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ni de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.