Sentencia CIVIL Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 538/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00092/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0008557
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000711 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Gines , Sara
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS, CARLOS SERRANO CAÑAS
SENTENCIA NUM. 92/2019
ILMOS/A SRES/A:
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ .- Presidente
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
D. FERNANDO MORANO SECO.- Magistrado
En León, a quince de marzo de 2019.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 711/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 538/2018, en los que aparece
como parte apelante, BANCO POPULAR SA, representada por el Procurador D. Javier Suarez-Quiñones
Fernández, asistida por el Abogado D. Alvaro Alarcón Davalos, y como parte apelada, D. Gines y Dª Sara

, representados por el Procurador D. Ismael Ricardo Diez Llamazares, asistidos por el Abogado D. Carlos
Serrano Cañas, sobre nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 18 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Díez Llamazares, en nombre y representación de DON Gines y DOÑA Sara frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , y en su virtud, declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y de los posteriores canjes por bonos y por acciones llevados a cabo, con la recíproca restitución de las contraprestaciones que hubiesen sido objeto de los contratos, con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 11 de marzo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - Antecedentes Procesales Con fecha 18 de julio de 2018 recayó sentencia en los presentes autos en la que estimando la demanda formulada por D. Gines y Dª Sara , contra la entidad 'Banco Popular, S.A.' se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y de los posteriores canjes por bonos y por acciones llevados a cabo, con la recíproca restitución de las contraprestaciones que hubiesen sido objeto de los contratos, con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos, con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por 'Banco Popular, S.A.' alegando como motivos: (i) La caducidad de la acción de anulabilidad basada en el error alegado por la parte demandante.

(ii)) La inexistencia de error vicio en el consentimiento en el momento de la contratación y de la inexistencia de asesoramiento por parte de la entidad.

(iii) la ausencia de pérdida, inexistencia de perjuicio imputable a Banco Popular.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Caducidad de la acción.

Cie rtamente nos hallamos ante una acción de anulabilidad en cuanto que el vicio denunciado afecta al consentimiento, y así expresamente se recoge en la sentencia recurrida, de ahí que la norma aplicable sea el art. 1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Ent iende la demandada-recurrente, reiterando las alegaciones efectuadas al respecto en su escrito de contestación, que la acción de nulidad ejercitada se encontraba caducada al momento de interposición de la demanda el día 16 de octubre de 2017, al deber ser fijado el día inicial del cómputo en el instante en que los actores tuvieron ocasión de descubrir que habían incurrido en un error en la firma del contrato, y que, en este caso, lo fue cuando se produce el canje de dichas Participaciones Preferentes, lo que ocurrió en el mes de marzo de 2012, con lo que a aquella fecha habrían transcurridos los 4 años que establece el art. 1301 de nuestro Código Civil para ejercitar la acción de anulabilidad.

La cuestión que se plantea, por tanto, es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años.

Señ ala la STS de 12 de enero de 2015 que: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Doc trina que reitera la STS nº 218/2017, de 4 de abril , al señalar que: Est a sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente: 'Re specto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

De la aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso se sigue la desestimación del motivo del recurso pues se considera que no fue hasta la necesaria conversión de los bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. ('BO. SUB. OB. CONV, B.

POPULAR V4-18'), adquiridos mediante el canje de las Participaciones Preferentes el 15 de marzo de 2012 (docs. nº 3 y 4 De la demanda), por acciones cuando la parte apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto. Siendo que la conversión de los bonos en acciones tuvo lugar en fecha 27 de enero de 2014 (doc.

nº 2 de la demanda), es claro que al momento de interposición de la demanda (16 de octubre de 2017) la acción no estaba caducada.

El motivo se desestima.



TERCERO. - Naturaleza y características del producto.

En primer lugar, ha de significarse, que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de benéficos distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

En definitiva, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 , 'De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes: 1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Ade más es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes , con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En relación a la naturaleza de las participaciones preferentes las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las mismas y algunas ofrecen la definición que ha elaborado la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV, que dice que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. En similar sentido las define el Banco de España, al señalar que nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España) '.

En definitiva, podemos concluir que son elementos caracterizadores de las participaciones preferentes , los siguientes: a) en primer lugar, son valores emitidos por una sociedad, pero que no confieren -a diferencia de las acciones ordinarias- participación en su capital social ni derechos políticos; b) ostentan carácter perpetuo y su rentabilidad - generalmente de carácter variable- no está garantizada; c) sin perjuicio de lo anterior, pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España; d) se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, de tal forma que puede generar tanto beneficios como pérdidas del capital invertido; e) no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado segundario organizado; f) su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil para el inversor recuperar el capital; g) en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos.



CUARTO. -Deber de información. Error vicio de consentimiento.

Se alega también como motivo de recurso la inexistencia de error vicio en el consentimiento en el momento de la contratación y de la inexistencia de asesoramiento por parte de la entidad.

Se dice, al respecto, por la recurrente en su escrito de recurso que los clientes recibieron toda la información necesaria y suficiente para comprender el producto contratado, su naturaleza y sus riesgos, por lo que se debe concluir que, en el contrato para la suscripción de las participaciones preferentes y posterior canje por bonos subordinados, no medió error en el consentimiento, pues el mismo se perfeccionó con plena conciencia de la finalidad que perseguían, que no era otra que obtener la máxima rentabilidad posible del patrimonio invertido y que Banco Popular se limitó a ejecutar las órdenes de valores, no siendo en ningún caso su deber el de prestar asesoramiento financiero sobre el producto, si bien informó de los riesgos del producto, no refiriéndose, en ningún caso, a este producto como un depósito con capital garantizado y que los actores se trataba de unas personas habituadas a la contratación bancaria.

En fecha 20 de agosto de 2002 , l os actores, procedieron a la suscripción de una Orden de Valores para la suscripción de Participaciones Preferentes Serie C ('PA. BPE PREF. INTAL. LTD. B'), numero de valores 120, por importe de 12.000,00 Euros. En fecha 11 de agosto de 2003 , suscribieron 30 Participaciones Preferentes. Serie C ('PA. BPE PREF. INTAL. LTD. B'), por importe de 3.000,00 Euros. Y en fecha 30 de marzo de 2009 suscribieron 140 Participaciones Preferentes Serie D ('PA. BPE PREF. INTAL. LTD. C'), por importe de 14.000,00 Euros.

Pos teriormente, dichos títulos de Participaciones Preferentes fueron objeto de canje voluntario con suscripción de un total de 290 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. V4-18', el 15 de marzo de 2012. Finalmente, en fecha 27 de enero de 2014, dichos bonos se convirtieron en acciones por valor de 32.400,48 euros.

En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación de las Participaciones Preferentes, efectuada en fechas 20 de agosto de 2002 y 11 de agosto de 2003, y en relación con el deber de información, la STS de 16 de noviembre de 2016 , en relación a un swap, declara que ' La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. [...] A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015 , de 23 de octubreLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. art. 210 (13/11/2015) ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993Legislación citada que se aplicaReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. art. 5 (Anexo) regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Par a más adelante añadir que: 'Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012 ) , y 676/2015 , de 30 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/11/2015 (rec. 1791/2012 )Alcance de la obligación de las empresas que prestan servicios de inversión. Obligación activa y no de mera disponibilidad. , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte quetenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propiosmedios'.

En este mismo sentido la STS de 23 de noviembre de 2016 declara que 'constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto antes como después de la trasposición a nuestro Derecho de la normativa MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación'.

Por lo que hace a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación de las Participaciones Preferentes que lo fueron en fecha 30 de marzo de 2009, y en relación con el deber de información, la misma se encuentra en la Ley del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Con viene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que ' las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' . Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Est a normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asi mismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerseles la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el artículo 217.7 de la LEC .

En este caso esa información, completa, clara y comprensible, que los actores debían haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas participaciones preferentes, desde luego no consta que se haya producido, ni de forma verbal ni por escrito, de modo que no pudieron conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento. El hecho de que la adquisición de las preferentes se hiciera en tres momentos distintos, en modo alguno permite presumir conocimiento por parte de los actores de los riesgos e implicaciones del producto lo que fue, además, negado en el acto del juicio por el Sr. Gines al ser interrogado, manifestando que él no quería contratar producto de riesgo, que él se fiaba de lo que le decían los Directores del Banco, que le decían que tenía que poner el dinero ahí y lo ponía, que siempre preguntaba por los riesgos de los productos que le ofrecían y siempre le decían que no había problema y que nunca supo que lo que había suscrito eran preferentes.

Por parte del Banco fue llamado a declarar como testigo, Don Rubén , empleado de la entidad, que además de no haber intervenido en la contratación de las preferentes, pues solo lo hizo en el canje del producto en el año 2012, dado el tiempo transcurrido, nada concreto pudo aportar sobre la información que en se momento facilitó a los actores.

Tam poco consta que al momento de la contratación de las participaciones preferentes se facilitara a los actores información escrita alguna sobre el producto, sus características y riesgos. El tríptico resumen aportado (doc. nº 2 de la contestación) se refiere a las condiciones de emisión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 en acciones, y no a las participaciones preferentes. Por otra parte, los términos empleados, de clausulado general prerredactado por el Banco y remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente de poca preparación y prácticamente nula capacidad técnica o experiencia financiera como era el actor que, según se manifiesta en la demanda, se ha dedicado a la agricultura y cuenta únicamente con estudios básicos, siendo la actora ama de casa. Seguramente también tendrían problemas muchas personas preparadas.

Ade más, de la declaración del Sr. Gines , y del perfil inversor del mismo, claramente conservador, depósitos, fondos de inversión, etc (doc. nº 1 de la demanda), se desprende que fue la entidad bancaria quien tuvo la iniciativa de la contratación, asumiendo un servicio de asesoramiento financiero.

Tam poco se realizó a los actores, al suscribir en fecha 30 de marzo de 2009, las Participaciones Preferentes, el pertinente test de conveniencia. Además, dado que la relación que vincula a las partes es la de asesoramiento y no la de mera comercialización, al haber partido la iniciativa de la contratación de la entidad demandada, que fue la que ofertó el producto, como así manifestó el Sr. Gines , hubiera sido necesario, en aquel caso, practicar también a los clientes el test de idoneidad que opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Suponiendo este test que la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, que suma a lo exigido al test de conveniencia - conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Y del material probatorio practicado no consta que se practicara por la entidad demandada al actor dicho test de idoneidad.

Así pues, resulta que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer al demandante la adquisición de participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo del Sr. Gines , con una formación académica de estudios básicos, y de profesión agricultor, y de la Sra. Sara , ama de casa.

Deb e concluirse de ello que la entidad financiera incumplió la obligación de facilitar al cliente, del que no consta, en el presente caso, tuviera conocimientos financieros o experiencia de inversión en productos como el contratado, información adecuada para emitir un consentimiento contractual debidamente informado.

Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626 /2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Per o conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Pue s bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que los clientes minoristas que contrataron las participaciones preferentes no recibieron esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvieron efectiva constatación al advertir las consecuencias que conllevaba la aplicación práctica del producto.

Tod o lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, celebrado entre las partes, ya referenciado y, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.



QUINTO. -Obligación de restituir.

Com o siguiente motivo de recurso se alega por la recurrente la ausencia de pérdida, inexistencia de perjuicio imputable a Banco Popular.

A este respecto se señala en el recurso que, en el presente caso, no existió pérdida a fecha de finalización del contrato, sino una ganancia, puesto que, al momento del canje de bonos por acciones, en fecha 27 de enero de 2014, los actores recibieron acciones por valor de 32.400,48 euros frente a los 29.000 euros invertidos, además de haber percibido intereses por las preferentes por importe de 5.521,69 € y 2.313,30€, y por los bonos, por importe de 1.976,16€, respectivamente. Ganancia que se habría materializado de haber puesto a la venta las acciones en ese momento pero que, contrariamente a ello, posteriormente al canje y finalización del producto, los actores mantuvieron las acciones canjeadas, llegando incluso a acudir a varias ampliaciones de capital y no siendo hasta más de tres años después - en el momento en que descendió el valor de las acciones -, cuando interponen la demanda.

Que da acreditado que, en el momento de la extinción del contrato por canje de los Bonos por acciones de Banco Popular, los demandantes habían obtenido 9.811,15 Euros en concepto de rendimientos brutos, por las preferentes y los bonos, (doc. nº 3 de la contestación), y les fueron entregadas acciones por valor de 32.400,48 euros (doc. nº 2 de la demanda), por lo que los demandantes habían recuperado e incluso superado su inversión inicial de 29.000,00 euros. Los demandantes habían adquirido en fecha 20/08/2002, Participaciones Preferentes por 12.000 €; en fecha 30/03/2009 adquieren Participaciones Preferentes. por 14.000 €; y en fecha 11/08/2003 adquieren Participaciones Preferentes por 3.000 €.

Por tanto, tal como señala la recurrente, si los actores acabaron perdiendo la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante tres años después de que finalizara el contrato, lo que, como sostiene la representación de la recurrente, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2 CC ).

Es por ello que, como decíamos en nuestras anteriores Sentencias de 6 de abril de 2018 y 28 de enero y 14 de febrero de 2019 , con remisión a la de 23 de febrero de 2018 , abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, que 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato '. (En similares términos se pronuncian la SSAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 , y sección 5, de 25 de abril de 2018 , la SAP de Burgos, sección 3, de 24 de enero de 2018 , y la SAP de Valladolid, sección 3, de 9 de mayo de 2018 ) .



SEXTO. - Costas Procesales.

Por cuanto antecede, el recurso debe ser parcialmente estimado y, como consecuencia, la demanda, en vez de totalmente debe ser parcialmente estimada, lo que en materia de costas procesales se traduce en que no se impongan a ninguna de las partes las causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC .) VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ildefonso del Fueyo Álvarez, en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de León , en los autos de Juicio Ordinario nº 711/2017 de dicho Juzgado, de los que este rollo dimana, la revocamos a efectos de estimar solo parcialmente la demanda formulada por D. Gines y Dª Sara y acordamos la mutua restitución de prestaciones: que se restituya a los demandantes la cantidad de 29.000 euros, más interés legal desde la contratación, con la deducción de los intereses o rendimientos brutos percibidos (que devengarán a su vez intereses legales desde la fecha de su abono), y los demandante deberá abonar el valor de las acciones recibidas calculado al precio medio de cotización durante el mes siguiente a la fecha del canje con el límite de la suma que los mismos hayan de recibir del Banco. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida que no resulten incompatibles con el anterior. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por Banco Popular, S.A.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.