Sentencia CIVIL Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 401/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20170000124
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 401/2018
Asunto: 600411/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 878/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Mariano
Procurador: NATIVIDAD LUQUE PALMA
Abogado: FRANCISCO JAVIER OCAÑA GALLARDO
Apelado: Marina y MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAQUEL VALDERRAMA MORALES
Abogado: ALEJANDRO BLAZQUEZ SANCHEZ-FERRERO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 878/17.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 401/18.
SENTENCIA Nº 92/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 30 de enero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio
Contencioso número 878/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a
instancia de Dª. Marina , representada en el recurso por la procuradora doña Raquel Valderrama Morales y
defendida por el Letrado D. Alejandro Velázquez Sánchez Ferrero contra D. Mariano , representado en el recurso
por la Procuradora Dª. Natividad Luque Palma y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Ocaña Gallardo,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 en el juicio de Divorcio Contencioso número 878/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Dª Marina contra D. Mariano , y en consecuencia acordar: 1º.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.

2º.- Ratificar como medidas definitivas las acordadas en el Auto de medidas provisionales dictado por este juzgado el 2 de mayo de 2017, con las siguientes modificaciones: En el régimen de visitas intersemanal, el padre estará con las menores los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio del día siguiente.

La cuantía de la pensión alimenticia será de trescientos euros (300 €) para cada una de las dos hijas menores, lo que hace un total de seiscientos euros (600€).

3º.- No imponer las costas a ninguna de las partes. "

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 15 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia en lo relativo a la pensión alimenticia establecida, se alza en apelación, advirtiendo error en la apreciación de la prueba considerando que no se han modificado las circunstancias que llevaron a la adopción por parte de los progenitores de mutuo acuerdo de las medidas que se plasmaron en el auto de medidas previas a la demanda.

Indica la parte apelante que no existe mejoría económica del mismo dado que él percibe los mismos ingresos que cuando se pactaron, abonando la hipoteca y los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda privativa del apelante en la que residen las menores y la madre, cuya guarda y custodia tiene atribuida considerando que de la documental aportada se desprende que los ingresos del apelante ascienden mensualmente a 1.550 € mientras que los de la actora ascienden a 400 € por lo que si se mantiene la pensión de alimentos que se estableció en el auto de medidas previas de 2 de mayo de 2017, acordado de común acuerdo por ambas partes, las hijas tendrían con ambos progenitores el mismo nivel de vida considerando que pese a que la guarda y custodia se atribuye a la madre, el régimen de visitas establecido es de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada al colegio el lunes con dos días a la semana con pernocta desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente, por lo que no existe motivo alguno para el aumento de la pensión de alimentos de la cantidad de 350 € que pactaron a la cantidad de 600 € que impone la sentencia, máxime cuando sólo han transcurrido tres meses y el Ministerio Fiscal ha solicitado la cantidad de 500 €. Respecto del patrimonio del apelante, de la Declaración de la Renta del año 2015 se acredita que la cantidad que ha percibido el año pasado únicamente refleja rendimientos por cuenta ajena y en ningún momento beneficios por ninguna actividad por cuenta propia siendo que las sociedades que se mencionan en la demanda están inactivas tal y como se puede ver en la Declaración de la Renta en la que no se incluyen beneficios por actividades con ninguna sociedad, residiendo de alquiler en el domicilio de un amigo en el que ha fijado de forma definitiva su residencia. Con respecto a los ingresos económicos de la madre como autónoma no se tiene constancia de la capacidad real de la misma, sin embargo los cifra entre 1.200 y 1.300€. Por parte del Ministerio fiscal se presenta escrito de oposición al recurso de apelación dado que en el informe que se efectuó en el juicio oral se solicitó la fijación de una pensión de 500 € teniendo en cuenta que el padre abonaba la hipoteca del domicilio familiar al tratarse de un bien privativo a lo que se añadía indicios fundados de otros ingresos no declarados por el padre como disfrutar de una vivienda alquilada en la costa durante todo el año, disfrutar de un parque móvil impropio de los ingresos declarados con vehículos de alta gama como Audi A4, BMW así como de los servicios de una limpiadora de hogar por lo que considera que existían ingresos muy superiores a los declarados. La parte apelada opone que no existe error alguno en la apreciación de la prueba puesto que tomando en consideración la declaración del IRPF del año 2016 se pudo comprobar que el señor Mariano percibía ingresos por rendimientos de trabajo ascendentes a 26.539,05 euros reconociendo en el acto de la vista que realiza gestiones inmobiliarias e incluso presta dinero siendo que en el acto de las medidas previas, la declaración del IRPF del año 2016 no se pudo aportar habiendo aumentado los rendimientos de trabajo en este último año respecto de los del año 2015. En relación a las sociedades insiste en que las mismas pueden estar creadas y pueden cobrar trabajos sin declararlos siendo que, además, el señor Mariano no ha aportado con el escrito de contestación ni posteriormente, el contrato de alquiler para acreditar el importe de la cuantía que dice abonar. Por el contrario, los ingresos de la progenitora son los que se han adjuntado a la demanda sin que haya existido ocultación de ningún tipo.



SEGUNDO.- A fin de ofrecer una respuesta adecuada a las alegaciones recurrentes que, con insistencia sostiene que no ha quedado probado un cambio en las circunstancias económicas que acrediten ingresos superiores a los estimados en sede de medidas previas a la demanda que justifiquen el aumento de la pensión de alimentos de cuantía de 350 € para las menores que se recoge en el auto de medidas previas a la demanda de 2 de mayo de 2017 adoptado de conformidad por ambas partes a la cuantía de 600 € € mensuales que establece la Sentencia de divorcio que ahora se combate, lo primero que conviene dejar clarificado es que no se puede confundir lo que son medidas provisionales del artículo 103 y medidas previas a la demanda del 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir en caso de ruptura decretada judicialmente, pues distintas son las finalidades de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas como medidas provisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura fáctica de la convivencia familiar (lo que solo exigiría un examen tan solo indiciario de las pruebas practicadas), las definitivas significan las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de una nueva situación jurídica, y de ello nada opta para que el Juez a quo tras una valoración de todo lo actuado y de las pruebas practicadas en el plenario, pueda acordar medidas de distinto contenido de aquellas que estimara procedente en medidas provisionales tras la celebración de la vista. Su propio nombre indica su naturaleza y finalidad y carecería de sentido la actual regulación contenida en nuestro derecho positivo de entenderlo de otro modo. Ahora bien, si las medidas provisionales y definitivas no tienen por qué ser coincidentes plenamente, cabiendo la posibilidad, que provisionalmente los litigantes muestren conformidad con la decisión judicial adoptada con el objeto de regular con carácter urgente la situación creada y fijando unas medidas que rijan durante la tramitación de los autos principales para dar solución provisional a los problemas que pudieran plantearse en relación con los menores y que, sin embargo, posteriormente, con carácter definitivo se acuerde un régimen diferente, lo que ni supone incongruencia ni vulneración del principio de los actos propios en el ámbito del procedimiento especial en que nos encontramos, pues en ningún caso tendrán carácter vinculante para el juzgador de instancia; también es cierto que no puede pretenderse que para adoptar otras de distinto contenido con carácter provisional se requiera la acreditación de un cambio sustancial de las circunstancias que llevaron a su adopción, confundiendo las medidas provisionales, que pueden ser o no elevadas a definitivas en los autos principales con los requisitos que se requieren para la modificación de las medidas definitivas recogidas en el art 775 de la LEC. A tenor de lo expuesto, ningún reproche puede hacerse, ni incurre en falta de congruencia cuando el juzgador analizando la totalidad de la prueba practicada, adopta la decisión de imponer una cuantía distinta de pensión alimenticia de la que fue acordada anteriormente en sede de medidas previas a la demanda, demanda que interponiéndose de forma contenciosa, fue en el acto de la vista cuando las partes alcanzaron un acuerdo, informando favorablemente el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Centrada el objeto de la controversia sometida al análisis de la alzada en la cuantía de la pensión alimenticia debe señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civilsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. Habiéndose denunciado en el recurso error en la valoración de la prueba es de indicar que aunque esta Sala en relación con la cuestión de la prueba ha venido manteniendo reiteradamente que en principio debe primar la realizada al efecto por el juzgador de primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, ello no significa que, ante el planteamiento de su recurso de apelación por parte de uno de los litigantes, venga el tribunal de apelación obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal del primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de lo que cabe colegir que es deber del tribunal de apelación el de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial ' a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder de la instancia, discrepando este Tribunal colegiado de alzada con la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo, toda vez que si bien es verdad que el juzgador a quo no ha incurrido en error alguno al determinar la capacidad económica de la madre, respecto de la cual ha señalado que ostenta una peluquería percibiendo como beneficio alrededor de 400 € al mes pues no otra cosa se ha probado en el procedimiento, no puede compartir la Sala la cuantía de la pensión alimenticia establecida porque el juicio de proporcionalidad a fin de determinar los alimentos, debe hacerse atendiendo a las necesidades de los alimentistas, pero también a la capacidad económica del obligado, y, en este sentido, es lo cierto que dentro del concepto de alimentos se incluye la necesidad habitacional de las hijas, la cual se encuentra garantizada con la atribución a las menores y a la madre del domicilio familiar privativo del esposo y sobre el cual pesa una carga hipotecaria a la que hace frente sin perjuicio de gastos como IBI, Comunidad de Propietarios, etc., que le corresponden en función de la titularidad del inmueble, debiendo igualmente valorarse, a efectos de determinar la cuantía alimenticia, la capacidad económica real del obligado, cuya nómina, como comercial en Notaría asciende a 1.551,41€ según figura en la nómina de 31 de agosto de 2016 siendo empleador DIRECCION000 . En la declaración de IRPF que se presenta junto a la demanda se observa que el apelante en el ejercicio 2015 ha obtenido un rendimiento neto ascendente a 21.012,09 euros y en el apartado actividades económicas realizadas y rendimientos obtenidos, figurando como contribuyente que realiza la actividad el cónyuge, se refleja un rendimiento neto negativo de - 2.656 euros.

Con respecto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2016 se observa un rendimiento neto superior al anterior puesto que asciende a 22.853,85 euros. Igualmente se debe hacer mención a ciertas actividades comerciales del apelante plasmadas, entre otras, en el contrato de reconocimiento de deuda de fecha 14 de marzo de 2014 por importe de 3.000 € con vencimiento el 14 de septiembre de 2014 y cuya causa la fundamentan las partes en las relaciones comerciales y de toda índole que han tenido lugar entre ellos, anudándose a la entrega de capital un interés ordinario de 5,50% y un interés de demora del 15%. Se aporta a los autos las declaraciones del ejercicio 2017 del Impuesto sobre el Valor Añadido en los tres primeros trimestres del año referido a nombre de la parte apelada en los que se advierte en todas las declaraciones, resultados negativos al ser los gastos fiscalmente deducibles superiores a los ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas. Se presenta, igualmente, alquiler del local en el que la parte apelada ejerce su profesión como peluquera por importe mensual de 404 €, según figura en la factura del mes de abril de 2017 y a su vez presenta justificante de pago del recibo de autónomo de abril de 2017 por importe de 267,03 euros. En relación al parque móvil del que ha disfrutado el matrimonio cierto es que el mismo denota una capacidad económica superior a la que pudiera derivarse de exclusivamente obtener ingresos ascendentes a 1.500 € por cuanto que no solamente a los vehículos de marca de alto poder adquisitivo que han tenido las partes durante la relación conyugal como Audi A4, BMW se une la compra de una motocicleta el día 2 de agosto de 2012 por importe de 3.800 euros así como un vehículo Fiat 500 X en fecha 20 de septiembre de 2016 a nombre de la parte apelada. Por último, debemos indicar que si bien ha sido atribuida a la madre la guarda y custodia de las menores, con respecto a las cuales no se ha acreditado que tengan necesidades especiales más allá de las propias de cualquier menor de edad, lo cierto es que existe un amplísimo régimen de visitas en favor del padre que incluye fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio así como visitas intersemanales con pernocta todos los lunes y miércoles debiendo recogerlas a la salida del colegio hasta la entrada del colegio al día siguiente, lo que implica permanecer todo ese tiempo bajo los cuidados y atenciones del progenitor no custodio quien deberá satisfacer la necesidad habitacional de las menores durante ese tiempo y si bien, no ha presentado el contrato de alquiler de vivienda correspondiéndole la carga de la prueba por la disponibilidad y facilidad probatoria que ello conlleva en virtud del artículo 217.7 LEC, por lo que no puede entenderse acreditado que el coste del arrendamiento mensual ascienda a 450 €, no puede dejar de obviarse que dicha necesidad habitacional ha de ser debidamente cumplida por el progenitor. Los datos referidos, puestos en relación la capacidad económica del obligado al pago con las necesidades acreditadas de las hijas, considerando que la necesidad habitacional está satisfecha con la atribución de uso del domicilio familiar privativo del progenitor sobre el que pesa una carga hipotecaria, llevan a la Sala a considerar como cuantía alimenticia más ajustada a las circunstancias concurrentes la suma de 500 euros mensuales, es decir, 250 euros mensuales en favor de cada hija, con cuya suma, indudablemente, puede atenderse a cubrir, en la proporción que al padre corresponde, la necesidad alimenticias ordinarias de las hijas, a lo cual debe contribuir igualmente la madre, por más que las hijas residan en su compañía, en cuanto que obligación legal basada en el principio de solidaridad familiar, deberes éstos que son incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darles cumplimiento, resultando inviable hacer recaer toda la carga alimenticia sobre uno de los progenitores, no pudiéndose, en consecuencia, mantener el pronunciamiento recurrido, debiendo ser revocada en parte la resolución recurrida tal y como se establecerá en el fallo de esta resolución.



CUARTO.- Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Mariano frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 878/17 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de establecer la pensión alimenticia que debe satisfacer el señor Mariano en favor de sus hijas, en la suma de 500 euros mensuales ( 250€ mensuales por hija), confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.