Sentencia CIVIL Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 714/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00092/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36008 41 1 2017 0001519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000714 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000453 /2017
Recurrente: Amparo
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: JOSE MANUEL HERMELO SOLIÑO
Recurrido: Teodosio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA
Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 92/19
En Pontevedra, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000453 /2017, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000714 /2018, en los que aparece como parte apelante Dª Amparo , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO y asistida por el Abogado D. JOSE

MANUEL HERMELO SOLIÑO, y como parte apelada D. Teodosio , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA y asistido por el Abogado D. JOSE CARLOS
HERMELO FERNANDEZ, y MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA
BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 18-7-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Maquieira en nombre y representación de Teodosio contra Amparo , y de la demanda reconvencional, debo acordar haber lugar a la modificación de la sentencia de 20 de julio de 2010, acordándose las siguientes medidas: En los tres meses a que el padre tiene derecho a estar en tierra, estará en compañía de su hija de forma continua el primero y el tercero, correspondiendo el segundo a la madre , debiendo el padre preavisar con 15 días de antelación, y estableciéndose un régimen de visitas en favor del progenitor que no esté en compañía de la menor de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 22 del domingo, régimen que también regirá en los periodos quincenales vacacionales del padre.

En los cuatro periodos anuales vacacionales de 15 días del padre, la menor estará con este, disfrutando la madre de fines de semana alternos en la forma expuesta.

En los dos meses que el padre tenga en su compañía a la menor la pensión de alimentos que viene obligado a satisfacer quedará en suspenso. Y en los cuatro periodos quincenales, sufragará la mitad, esto es 400 euros más las actualizaciones en vigor Sin pronunciamiento condenatorio en orden a las costas procesales devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Amparo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª Amparo , se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas n° 453/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 que suspendió el abono de la pensión de alimentos a cargo de ex esposo de la apelante durante los dos meses que permanezca en su compañía, así como la reduce a la mitad aquellos otros cuatro meses que permanecerá en su compañía durante 15 días cada uno, basándose en que: '...en el presente supuesto y dada la modificación a la que por vía de acuerdo se ha llegado en el régimen de visitas en favor del padre, y que consiste en que esta pasará con el mismo dos de los tres meses en que se encuentre en tierra, y que además tiene 4 períodos vacacionales de 15 días en los que también tendrá las estancias continuas, se muestra evidente que opera un cambio, pues la hija común estará en la compañía de su padre un tercio del año, esto es, en total 4 meses si bien dos meses por intervalos completos. Es evidente que no nos encontramos en un régimen de visitas ordinario o al uso. Y ello sentado, necesariamente ha de repercutir en la pensión de alimentos, pues es llano que los dos meses que la menor va a estar en compañía de su padre, de no suspenderse la pensión (dice por error la guarda y custodia) se operaría un enriquecimiento injusto de la madre que obtendría una suma nada desdeñable en concepto de alimentos para sostenimiento de la hija, cuando resultaría que dicho sostenimiento sería aportado por el padre.' Argumenta a su favor la apelante que en la Sentencia de divorcio dictada en 2010 se acordó un doble régimen de visitas atendiendo al trabajo del padre de acuerdo con su estancia en tierra, uno mientras el padre continúe de baja laboral, y otro en el caso de que vuelva a trabajar como patrón de pesca, en cuyo caso se estableció que en el caso de que estuviera más de un mes fuera de casa sin ver a su hija, tendrá derecho a tenerla en su compañía seis días seguidos. Si la ausencia dura menos de un mes seguirá el régimen normal.

En el caso de que D. Teodosio disfrute de un período vacacional superior a los ocho o diez días y que supere los 20 días, tendrá derecho a tener a la menor en su compañía la mitad del período con un límite superior de un mes previo aviso de un mes. La pensión de alimentos se fijó en el 30% de sus ingresos con un límite de 800€.

Señala la apelante que aproximadamente el número de días que pasaba la menor con su padre era de 92-100 días al año, o en el peor de los casos, 62-70 días. Según el régimen actual será de 109 días. No existe modificación de circunstancias, es más, aún en el segundo caso la pensión se reduce cuatro meses, dos de ellos al 50%, lo cual supone una absoluta desproporción. Todavía más si es que la menor come en el centro escolar que abona la madre, que también tiene los gastos de vestido.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y considera que la fijación de la pensión ha de adecuarse al peculiar régimen de visitas del progenitor, en especial porque estará dos meses de forma continuada con su hija.

D. Teodosio se opone al recurso alegando que, conforme al anterior régimen de visitas y custodia, la hija común pasaba con su padre 54 días al año. Durante el mes de descanso estival, con una duración en torno a los 3 meses no permanecía con él la mitad del período sino un mes, que es fijado como tope en la SS de 2010. Pasaban 30 días juntos a los que se sumaban 24 días más durante el resto del año cada uno de los cuatro restantes períodos de desembarco con duración respectiva de quince días. Con el actual régimen de visitas serán 120-122 días. Realmente lo que se ha rebajado la pensión es un 30%, que no un 50% tal como se sostiene, lo cual es completamente ajustado al caso teniendo en cuenta el que el incremento de permanencia con el padre es superior al 100% del existente. Existe proporcionalidad.



SEGUNDO.- Hemos de señalar que, como hemos indicado reiteradamente, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni reconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

El progenitor no custodio, y también la resolución a quo plantea un enriquecimiento injusto a favor de este en tanto está recibiendo una cantidad de dinero en dos meses en el que la hija menor no está en su compañía, y la mitad de otros dos meses, produciéndose con ello un perjuicio para el progenitor no custodio que tiene que pagar los gastos propios de tener a su hija en su compañía ese tiempo, además de pagar la oportuna cantidad acordada de pensión de alimentos al progenitor custodio.

La pensión de alimentos ( art. 90 , 103, etc. del Código Civil ) no se entiende como una cantidad mensual en el sentido literal de la palabra, sino que debe de entenderse como una prestación única o una suma anual, destinada a sufragar todo lo necesario para cubrir la subsistencia y el adecuado desarrollo de los hijos. La pensión engloba, pues, los gastos de comida y todo aquello que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, y educación del hijo menor de edad y aun después de alcanzar a mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. La ley no fija la cuantía de la pensión de alimentos por lo que el importe será fijado por el juez atendiendo a diversos factores como son los ingresos del cónyuge obligado a abonarla, a la edad, las necesidades de los hijos y al status social de la familia.

Así, es una cantidad que, aunque se fija en función de unos gastos mensuales determinados e incluso su pago es en mensualidades, está destinada a sufragar gastos de toda clase cuya cuantificación real es difícil de calcular mes a mes. La razón de tal decisión estriba en que la pensión alimenticia consiste en una contribución del progenitor no custodio con el que ostente la guarda y custodia a los gastos y necesidades alimenticias de carácter ordinario de todo orden que en el sentido amplio que establecen los artículos 3__h6_0142art>142 y siguientes del Código Civil tuvieren los hijos comunes, y por ello tiene la consideración de una prestación única que debe ser satisfecha al otro progenitor aunque su abono se prorratee mensualmente para el obligado al pago.' Es cierto, que, aunque puedan existir unos gastos fijos claramente cuantificables, también es cierto que existen muchos y variados desembolsos imprevistos propios del día a día, por lo que la idea es compensar los meses que comportan más gastos el mantenimiento de los hijos, como septiembre, con los meses en los que el desembolso pueda ser menor. Igualmente, existen gastos que se mantienen todo el año, y que por lo tanto se siguen manteniendo con independencia de que los hijos se encuentren de vacaciones con el progenitor no custodio, como por ejemplo los de vivienda.

La pensión de alimentos sería entonces un total anual que tiene en cuenta los gastos generales de mantenimiento de los hijos al año y que se prorratea por meses.

No obstante, lo anterior, hay que atender al caso concreto, y que, si las circunstancias que existían en el momento de acordar la pensión de alimentos varían , existe la posibilidad de poder modificarla, al igual que el resto de medidas acordadas, siempre y cuando se den los presupuestos para ello. Habrá que comparar la situación existente en 2010, cuando se dictó la Sentencia de divorcio en 2010 y la actual.



TERCERO. - Siguiendo el criterio expuesto debemos concretar la situación existente al tiempo de dictarse la resolución que se pretende modificar: - Se había establecido un régimen de visitas partiendo de la base de la situación laboral del padre, que aconseja que sea amplio. Se acordó a) Si el padre no trabaja : Los fines de semana alternos y dos tardes a la semana de 17:00 a 20:00 horas. También un mes en verano por períodos quincenales, así como aproximadamente una semana en Navidad, y Semana Santa por años alternos. Pensión 250€.

b) Si el padre vuelve a trabajar: que en el caso de que estuviera más de un mes fuera de casa sin ver a su hija, tendrá derecho a tenerla en su compañía seis días seguidos. Si la ausencia dura menos de un mes seguirá el régimen normal. En el caso de que D. Teodosio disfrute de un período vacacional superior a los ocho o diez días y que supere los 20 días, tendrá derecho a tener a la menor en su compañía la mitad del período con un límite superior de un mes previo aviso de un mes. Pensión un 30% de sus ingresos con un límite de 800€.

En la Sentencia de primera instancia se prevé un régimen de 4 meses de estancia de la menor con su padre, dos meses alternos y cuatro períodos de 15 días cada uno.

El principal problema que se plantea en el caso es que los litigantes no se ponen de acuerdo sobre cuánto tiempo efectivamente el padre disfrutaba de la compañía de su hija los períodos en que se hallaba trabajando. No obstante, parece que al menos sí se ha incrementado en 30 días forzosamente, puesto que en 2010 el padre no tenía en su compañía la hija dos meses en período vacacional, y ello puede estimarse probado, no obstante, existirá régimen de visitas a favor de la madre los fines de semana alternos, pero ninguna otra cosa.

En esta tesitura la Sala entiende que asiste razón, al menos en parte, a la recurrente. Por un lado, es cierto que, conforme hemos dejado sentado en el anterior FJ, es lo cierto que los gastos de comedor escolar serán a cargo de la madre, que además el tiempo en que el padre tenga un mes en compañía a su hija la madre también la visitará los fines de semana alternos. No podemos compartir la tesis del letrado del Sr. Teodosio en el sentido de que debe suspenderse el pago de la pensión alimenticia el tiempo que la hija común, Estibaliz , pase en su compañía porque durante el mismo 'el padre asumirá su manutención', eso no está pactado, lo pactado en su día, que no se ha modificado es que la madre sea la que asuma como progenitora que ostenta la custodia los gastos del art. 142 del C.Civil y debe seguir haciéndolo en cómputo anual.

Así las cosas, nos parece que lo más ajustado a las circunstancias del caso, pasa o bien por reducir el porcentaje de pensión a pagar o bien efectivamente suspender un mes el abono de la misma puesto que efectivamente de ahora en adelante Estibaliz estará un mes más con su padre que en el momento de establecerse la pensión, teniendo en cuenta la primera solución, su cómputo anual. Parece lo más práctico optar por aquella solución, y fijar el porcentaje a pagar en el 25% todos los meses del año, lo que conlleva la estimación parcial del recurso.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Amparo representada por la Procuradora Dª Adela Enríquez Lolo contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas n ° 453/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 , la debemos revocar y revocamos en el sentido de que procede variar la pensión de alimentos fijando su importe en el porcentaje del 25% de cada mensualidad en los doce meses del año, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER ; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.