Sentencia CIVIL Nº 92/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 882/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000882/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001696/2017
SENTENCIA Nº 92/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a seis de marzo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1696/2017 del Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos
entablados por D. Herminio , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente,
representado por el Procurador D. Salvador Ferrández Marco y defendido por el Letrado D. Pedro José Riera
Prats, y por Dª. Flora , representada por el Procurador D. Juan Bautista Castaño López y defendida por el
Letrado D. Manuel Miralles Reina, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 27 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictó sentencia cuya parte dispositiva, en lo que afecta al presente recurso, es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio de Flora Y Herminio , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes: 3º.-Se establece un régimen de convivencia compartida ...

5.-Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de DOSCIENTOS EUROS (200€), para contribuir a la manutención de sus hijos durante el tiempo que estén con la madre. Dicha cantidad se abonará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme al IPC. La primera mensualidad a abonar será noviembre de 2017.

Además, cada padre se hará cargo de los gastos que ocasionen los menores durante el tiempo que los tenga en su compañía, incluidos los gastos de ropa, manutención y vestido. El resto de gastos serán abonados por ambos padres al 40% por la madre y al 60% el padre.

5.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre, hasta la venta o adjudicación al banco, con un plazo máximo de dos años desde la fecha de la sentencia.

Serán a cargo de la misma durante el derecho de uso los gastos relacionados con el uso de la vivienda como los consumos de agua, luz, gas, teléfono, tasa de recogida de basuras, así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios. El pago de las derramas y cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, pago del seguro del inmueble, IBI y otros gastos relacionados con la propiedad serán a cargo de ambos progenitores a 50%. Pasado el plazo de 2 años la madre deberá dejar libre la vivienda, no atribuyéndose a ninguna de las partes el uso de la vivienda familiar'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por el Procurador D. Salvador Ferrández Marco, en nombre y representación de D. Herminio , y por el Procurador D.

Juan Bautista Castaño López, en nombre y representación de Dª. Flora , siendo admitidos a trámite.

Tercero.- De los escritos de interposición del recurso se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 882/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2020.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

D. Herminio interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos fijada en sentencia y a la contribución de los progenitores a los gastos de los dos hijos menores de edad, alegando error en la valoración de la prueba, puesto que el padre percibe unos ingresos inferiores a los que fueron tenidos en cuenta y ha dejado de vivir en casa de su madre, procediendo al arrendamiento de una vivienda cuya renta mensual asciende a 400 €.

Dª. Flora rechaza tales argumentos alegando que no existe error alguno en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora 'a quo', pues el nivel de vida del padre es superior al que pretende aparentar, debiendo solicitar en su caso una modificación de medidas si se ha producido una alteración de las circunstancias que fueron tenidas en consideración en la sentencia recurrida.

Asimismo, también recurrió dicha resolución solicitando que se fije la pensión de alimentos para los hijos correspondiente al periodo de noviembre de 2017 al 27 de mayo de 2019 en la cantidad de 600 € mensuales (300 € por cada hijo), manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

D. Herminio se opuso a dicha pretensión argumentando que los alimentos deben abonarse desde la fecha de interposición de la demanda, como ha acordado la sentencia impugnada.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia.

Segundo.- Pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad en régimen de custodia compartida.

Acerca de esta medida expone la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto, tras analizar las circunstancias económicas, laborales y disponibilidad de vivienda de ambos progenitores: 'Partiendo del régimen de custodia establecido y de los recursos económicos de los padres que han resultado probados, y aplicando las tablas del CGPJ, debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales, para contribuir a la manutención de sus hijos durante el tiempo que estén con la madre. Si bien el resultado de las tablas es superior a la cantidad fijada, se valora que el uso de la vivienda familiar se ha atribuido a la madre. Dicha cantidad se abonará entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC. Dicha cantidad deberá abonarse desde noviembre de 2017, fecha de interposición de la demanda, por imperativo del art. 148 del CC'.

Para ello ha tenido en cuenta que de los medios de prueba practicados resulta acreditado que el padre percibe unos ingresos mensuales aproximados de 1.200 € (declaraciones de la renta de 2014 a 2016) y que vive en casa de su madre sin abonar cantidad alguna por este concepto. En cambio, la madre no percibe ingreso alguno en la actualidad y va a continuar ocupando la vivienda familiar hasta la venta de la misma o adjudicación por el banco, al existir un procedimiento de ejecución por impago de la hipoteca, y en todo caso por un plazo máximo de dos años desde la fecha de la sentencia, teniendo a su cargo durante el derecho de uso los gastos relacionados con el uso de la vivienda, tales como los consumos de agua, luz, gas, teléfono, tasa de recogida de basuras y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

Partiendo de tales antecedentes, comparte la Sala los razonamientos de la resolución impugnada, ya que, al margen de las manifestaciones realizadas sin sustento probatorio por la parte demandada en su recurso de apelación, lo único que ha quedado debidamente acreditado en autos son los mencionados ingresos del Sr. Herminio (documentos nº 5 a 7 de la demanda e informe de vida laboral de la Sra. Flora aportada a requerimiento del Juzgado), por lo que se considera proporcionada la cantidad establecida en la sentencia en concepto de alimentos para contribuir a la manutención de sus hijos durante el tiempo que estén con la madre.

En este sentido, la cantidad fijada es de 200 € mensuales (párrafo octavo del fundamento de derecho quinto), no de 200 € por cada semana que permanezcan con la madre, tomando en consideración que, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, el establecimiento de un régimen de custodia compartida no excluye necesaria y automáticamente la fijación de una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores, sino que deben analizarse las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, como indicamos en la sentencia de esta Sala nº 7/18, de 12 de enero: 'Respecto a la pensión de alimentos, efectivamente recuerda la STS de 21 de septiembre de 2016 que ''.

Igualmente, en la sentencia nº 562/2018, de 3 de diciembre, con cita de la SAP de Baleares (Sección 4ª), de 16 de abril de 2012, se hace referencia a la necesidad de valorar ' las circunstancias económicas, patrimoniales y personales de un progenitor con respecto del otro', de modo que procederá la fijación de dicha pensión cuando ' sean suficientemente relevantes y el interés del menor así lo aconseje, por ser el beneficio de éste el que está por encima de cualquier otro interés en conflicto', si bien exigiendo a quien lo solicita 'una prueba solvente que acredite tal aventajamiento paterno en los ingresos o el patrimonio que haga evidente la necesidad de compartir económicamente, en interés del menor, el gasto de alimentos de éste durante el tiempo en que, en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, esté custodiado por la madre. Bien entendido que, al ser compartida la guarda y custodia no cabe atribuir a ningún progenitor, en este caso a la madre apelante, una ventaja por mayor dedicación al menor, pues se ha de presumir similar la dedicación en la guarda y custodia compartida'.

En este caso, la diferente capacidad económica de ambos progenitores justifica tanto el abono de una pensión de alimentos a cargo del padre, como la cuantía establecida y el porcentaje de cada uno a la contribución de los gastos distintos de los derivados de ropa, manutención y vestido.

Por otra parte, el arrendamiento de una vivienda por el padre para habitar con Dª. Raimunda y acoger en ella a sus hijos durante las semanas que le corresponda su guarda y custodia, así como las razones que lo hayan motivado, son hechos que no fueron puestos de manifiesto en la celebración del juicio, razón por la cual no pudieron ser valorados en dicha resolución. En todo caso, pudiendo tratarse de hechos sucedidos con posterioridad podrá constituir fundamento de una pretensión de modificación de medidas, si se considera que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias.

Tercero.- Fecha devengo de la pensión de alimentos .

La petición formulada por la Sra. Flora a fin de que se fije como pensión de alimentos correspondiente al periodo de noviembre de 2017 al 27 de mayo de 2019 la cantidad de 600 € mensuales (300 € por cada hijo), debe ser rechazada, pues como indica la sentencia en su fundamento de derecho cuarto, la pensión de alimentos 'deberá abonarse desde noviembre de 2017, fecha de interposición de la demanda, por imperativo del art. 148 del Código Civil'.

En efecto, en cuanto a la fecha de devengo de la pensión alimenticia, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, como recuerda la sentencia de esta esta Sala nº 119/2017, de 16 de marzo, según la cual: ' Por lo que respecta a la fecha del devengo de la pensión de alimentos, es cierto que los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y con efectos desde que se dicte la resolución (efectos 'ex nunc'), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil . Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto 'ex tunc' de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos.

En todo caso, la reciente STS de 14 de junio de 2011 , unifica doctrina sobre la materia y establece que el art.

148.1 del Código Civil es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda'.

Y la STS. de 18 de julio de 2018 recuerda que esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014, conforme a la cual ' no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y, por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...) En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda> (...) En el segundo caso, (...) la respuesta se encuentra en la propia STS. de 23 de marzo de 2014 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que ' cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte (...), momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los , y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que , razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente '.

Por tanto, la fecha a partir de la cual debe abonarse la pensión alimenticia establecida en esta sentencia es la de presentación de la demanda (noviembre de 2017).

Cuarto.- Costas procesales de l a alzada No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Herminio , representado por el Procuradora D. Salvador Ferrández Marco, y por Dª. Flora , representada por el Procurador D. Juan Bautista Castaño López, contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019 recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 1696/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición a las partes apelantes de las costas procesales de la alzada y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.