Sentencia CIVIL Nº 92/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1284/2018 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170011348

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1284/2018

Asunto: 101436/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 686/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Apelante: BANCO SANTANDER S.A

Procurador: MERCEDES MARTIN GARCIA

Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO

Apelado: Bernabe

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 92/2020

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a 11 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, adscrito al Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 686/17 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 23 de Mayo de 2018 que resuelve lo siguiente;

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por DON Bernabe frente a la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., por lo que se DECLARA la nulidad parcial de la cláusula DECIMA contenidas en la escritura de préstamo hipotecario antes citado que liga a las partes, se ELIMINA dicha condición general de la contratación, subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos, y SE CONDENA a aquella al abono de la cantidad de 911,69euros más los intereses que procedan en los términos expuestos. Sin costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia recae sobre nulidad de clausulas abusivas en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo a promotor, suscrita el 9 de julio de 2008 por el demandante en su condición de consumidor con BANCO DE SANTANDER S.A; declara la nulas por abusivas las clausulas de gastos repercutidos indebidamente a la parte prestataria (condenando al banco a su eliminación (solo la clausula X) y devolución en la cantidad de 911,69 €.

La entidad bancaria discrepa del pronunciamiento alcanzado,. Alega error e incongruencia de la sentencia con vulneración del artículo 218 de la LEC , dado que la clausula X declarada nula, no es la que impone todos los gastos que se deriven de la operación al consumidor prestatario (clausula VI) sino solo los derivados y consecuencia del incumplimiento del prestatario. Y pese a ello, condena a la devolución de unas cantidades que no derivan de la clausula eliminada y declarada nula.

Y, para el supuesto de no ser estimado el primer motivo del recurso, defiende la validez de la clausula de gastos derivados de la operación de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, en tanto el solicitante de la operación es el beneficiario. Ello porque la entidad acreedora ya tiene constituida la hipoteca y es el nuevo adquirente quien interesa dicha operación, lo que supone beneficiarse de determinadas condiciones que no se darían al formalizar una nueva escritura de hipoteca. Mantiene que al ser la clausula reclamada la propia de la compraventa con subrogación no cabria devolución de cuantía alguno en ninguno de los conceptos solicitados , y en cuya operación no intervino la entidad demandada

SEGUNDO.-La escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario al promotor, se suscribe el 9 de julio de 2008, mediante mediante ella, el demandante se subroga y coloca en la posición del prestatario hipotecante anterior, y se modifican las condiciones del prestamo financiero,obligándose a amortizar un préstamo de 182.000,00 €, de principal, mediante el pago de 480 cuotas mensuales n que vencen en el año 2048. Es decir que ademas de la subrogación del adquirente de la finca en la posición del promotor y deudor hipotecante, hay una novación de las condiciones financieras del préstamo. El banco en consecuencia , pese a lo alegado en el recurso, tanto para la subrogación del nuevo deudor,como para consentir la modificación de las condiciones del préstamo.

Por otra parte en la demanda no se reclaman los gastos derivados de la operación de compraventa sino los de subrogación en el préstamo hipotecario. Hecho no cuestionado en el recurso.

Dicho esto, en la escritura se insertan las condiciones financieras dispuestas en la clausula X y VI cuya nulidad por abusivas interesaba la parte demandante.

La sentencia de instancia, describe la Clausula X del contrato, que es la siguiente:

'10.- Gastos: La parte prestataria y subrogada se obliga también a satisfacer, en su caso, todas las costas, gastos y perjuicios que se ocasionaran por faltar al cumplimiento de lo pactado en esta escritura, incluso los gastos de requerimientos mediante Notarios y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador si el Banco se valiese de su intervención, aunque ésta no fuere preceptiva, y si dicho Banco llegase a adquirir la propiedad de los bienes hipotecados, en cualquiera de los supuestos procesales en que ello es posible, se conviene expresamente que el Banco tendrá la facultad de descontar del precio de remate o adjudicación los gastos inherentes a la cancelación de la carga que en esta escritura se establece y de cualesquiera inscripciones registrales posteriores a la misma.-'.

La clausula VI, no es descrita en la sentencia, pero si motivada, y es aquella por la que se imponen al deudor prestatario, todos los gastos e impuestos que se deriven de la operación. Se expresa en la escritura en los siguientes términos;

'Todos los gastos , impuestos y arbitrios que se originen como consecuencia de éste otorgamiento serán satisfechos por la parte compradora subrogada , a excepción del Impuesto Municipal sobre el incremento del Valor de los terrenos de Naturaleza Urbana, que será satisfecho por la entidad 'Reyal Urbis, S.A.'

Con los anteriores antecedentes, pasamos a examinar el primer motivo del recurso :

1.-Sobre la incongruencia, según constante doctrina existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, lo que exige una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia ( SSTS de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 11 de febrero de 1998, 4 de mayo de 1999 y 22 de marzo de 2000 ) y atiende a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo, si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita. A mayor abundamiento, habrá que recordar el antiguo principio jurídico de irrelevancia delnomen iuris, también denominado principio de primacía de la realidad, a saber, 'las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son'.

El juzgador de la instancia, efectivamente omite de modo involuntario en el Fallo de la sentencia la declaración de Nulidad de la Cláusula VI del contrato, que es la referida a la imposición indiscriminada de todos los gastos al prestatario, siendo la clausula X otra condición general de la contratación igualmente abusiva atinente a la imposición genérica de todos los gastos a cargo del prestatario en caso de incumplimiento de sus obligaciones.

No, obstante ello, del contenido y motivación de la sentencia, como se desprende del Fundamento de Derecho en su apartado cuarto, se analiza desde un punto de vista jurídico la ilegalidad de este tipo de clausulas, (clausula VI) que atribuyen a los prestatarios consumidores todos los gastos considerando abusivas las clausulas de gastos impuestas a los consumidores prestatarios de modo indiscriminado, tales como los de gestión , titulación, aranceles notariales, de inscripción en el Registro.

Y mas concretamente en el Fundamento de Derecho Cuarto, con error en la cita de la clausula X ,cuando debiera indicar que es la VI, se resuelve sobre cada unos de los gastos reclamados en aplicación de la citada clausula, que sí fue invocada en la demanda.

Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia citada, debemos concluir, que la sentencia no incurre en incongruencia por omisión, pues da respuesta motivada a la nulidad de sendas condiciones generales de contratación; aunque por omisión, no se cita textualmente la condición VI en la sentencia, y por error y omisión no se declara expresamente la nulidad por abusiva de la misma, pero si se pronuncie sobre las consecuencias de contenido económico que traen causa de su nulidad por abusivas

Es evidente que esta omisión es susceptible de subsanación por el cauce de aclaración o complemento de sentencias que establece el artículo 214 y 215 de la LEC, que es el que debiera ser utilizado por las partes .

2.-En cuanto al segundo motivoarticulado en el recurso, defiende Banco de Santander la validez de la clausula VI, pues cuando el prestatario se subroga, ya estaba constituida la hipoteca y es el nuevo adquirente quien se beneficia de determinadas condiciones del contrato, ya que al subrogarse, no era necesario los gastos de formalización de un préstamo hipotecario ya constituido.

En relación a esta cuestión hay que distinguir dos supuestos: 1) Si solo se trata de compraventa con subrogación mediante cambio de deudor, la entidad acreedora queda al margen. 2) Pero si hubiera además novación del préstamo con ampliación de capital o modificación de sus condiciones financieras, estaríamos ante un contrato diferente del primitivo, lo que implica nuevos gastos de modificación , inscripción en el Registro, Aranceles Notariales de Inscripción etc.

Indica la SAP de Valencia 1025/19 de 22 de julio al respecto y con cita de STS, que :

' Ahora bien, la escritura, dispone de un tercer contenido cual es el que determina la modificación del préstamo que, en sí, no pueden considerarse de exclusivo interés del prestatario. Así, se modifica el plazo y cuota de amortización, intereses e intereses de demora).

La modificación de las condiciones supone una prestación de común acuerdo entre las partes en las que ambas tienen interés en escriturar e inscribir (la entidad en este caso). Por ello, debe darse un tratamiento particular a este extremo y a la cláusula contenida en la estipulación. Tratamiento dado en Sentencias de esta Sala de 27 de marzo de 2018 (Rollo 1493/2017 y 1506/2017 ), 16 de abril de 2018 (R. 1682/17 ), 8 de junio de 2018 (R.392/18 ), siguiendo la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Y en igual sentido se pronuncia la SAP Vizcaya 1059/19 de 20 de julio, distinguiendo los gastos propios de la operación de compraventa, de los gastos notariales, registrales, de tributos y de gestoría vinculados a la subrogación con modificación y ampliación de préstamo con hipoteca por el nuevo adquirente de un inmueble, de los que responde el banco ante una clausula de gastos indiscriminados , predispuesta y a cargo del prestatario .

Como se ha dicho, en Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero el pleno de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , ha venido a confirmar esta interpretación (incluso en ausencia de ampliación) cuando señala:

'Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

Y en el presente supuesto como ya hemos advertido el banco no se limita a consentir el cambio de deudor, sino que interviene activamente en su formalización con cambio de condiciones financieras . Así se expresa y textualmente en la Estipulación tercera del préstamo novado que es de ver en el expediente digital, y que la apelante silencia en su recurso. Ante esta modificación, no es convincente afirmar que el único beneficiario de la operación sea el nuevo prestatario.

La clausula de gastos (Clausula VI) dispuesta por la entidad financiera, que impone de modo genérico los gastos al prestatario, ya sea el promotor ya el nuevo adquirente de la vivienda, es nula en si misma, en atención a las consideraciones jurídicas dispuestas en la sentencia de primera instancia, que compartimos y hacemos nuestra. No se ha acreditado negociación alguna por las partes contratantes. La necesidad de una previa negociación individual es crucial y se halla huérfana de prueba; en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante. Y por lo tanto, en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba que competía al empresario (art. 82-2 TRLGCU).

Debemos recordar que: el consentimiento otorgado por el prestamista a la subrogación en el préstamo no exime al banco de sus deberes de información frente al consumidor; como es ilustrarle sobre las cláusulas del contrato de préstamo, ni por ello puede eximirse el bando de las consecuencias de su contenido, cuando es declarada nula la clausula predispuesta y no negociada.

La consecuencia es que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y nula, al causar un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citadas sentencia del TS, aunque se trate de una subrogación en el primitivo préstamo suscrito con el promotor inmobiliario.

Todo ello, de conformidad con la doctrina sentada en la STS de Pleno de 23-12-2015, recogida en muchas otras, STS de 15-3-2018, y en las recientes de 23- 1-2019, números 44, 46, 47, 48 y 49, ya citadas, por lo que confirmamos la sentencia de instancia y desestimamos el recurso de apelación.

TERCERO .-Con sujeción al art. 398 de la L.E.C las costas se imponen a la parte apelante, al desestimarse el recurso de apelación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 23 de Mayo de 2018 dictada por el Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 686/17 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada y

1.-Confirmamos la expresada resolución.

2.-Se imponen las costas de este recurso a la parte apelante.

3.-Todo ello, sin perjuicio de la subsanación en su caso del fallo de la sentencia respecto a la declaración de nulidad de la clausula VI omitida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.