Sentencia CIVIL Nº 92/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1074/2018 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1.074 de 2.018 Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vila-real Juicio Ordinario
número 54 de 2.017
SENTENCIA NÚM. 92 de 2.020
Ilmos. Sres.e Ilma. Sra. Presidente:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrada Suplente:
Doña MERCEDES BENGOCHEA ESCRIBANO
En la Ciudad de Castelló, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día diecisiete de abril de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado
de 1ª Instancia número 4 de Vila- real en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el
número 54 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Pilar , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rosa
M.ª Olucha Varella y defendido/a por el/a
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Letrado/a D/ª. Vicente Manuel Varella Segarra, y como apelado, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,
representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Barrachina Pastor y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª.
Xavier Claver Espax.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador, en nombre y representación de Dª Pilar , contra BBVA S.A. Condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales correspondientes a la demanda principal.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Pilar , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de abril de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 21 de noviembre de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de enero de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

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PRIMERO.- Por Dª Pilar se presentó el 26 de enero de 2.017, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', solicitando en el suplico: 1º.- Se declare la ineficacia radical y absoluta, teniéndolas por inexistentes, de las condiciones generales obrantes en el reverso de la solicitud de la tarjeta de crédito, particularmente de las condiciones generales 10ª a 15ª, ambas inclusive. 2º.- Como consecuencia de la declaración de nulidad, se declare que el saldo de la liquidación del contrato de tarjeta de crédito litigioso que ha unido a las partes ha de venir representado por la diferencia entre, únicamente las sumas dispuestas por la actora y las restituidas a la entidad demandada, con exclusión, por consiguiente, de los intereses ordinarios y moratorios y las comisiones aplicadas durante la vigencia del contrato y en la liquidación presentada en el juicio monitorio 70/2.003. 3º.- Se condene a la entidad demandada a reintegrar a la actora la diferencia entre el resultado de la liquidación presentada en el apartado precedente y la suma de las cantidades que, por todos los conceptos, perciba de Dª Pilar en el procedimiento monitorio 70/2.003 y su correspondiente ejecución.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: En fecha 1 de abril de 2.003, la demandante fue requerida de pago en el procedimiento monitorio tramitado con el número 70/2.003 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Vila-real, procedimiento incoado por la entidad 'Finanzia Banco de Crédito, S.A.'. Transcurridos los veinte días hábiles concedidos a la hoy demandante para pagar o formular oposición sin haber efectuado el pago ni formulado oposición, el Juzgado dictó Auto en fecha 30 de abril de 2.003, acordando el despacho de ejecución contra Dª Pilar por importe de 3.827,14 euros de principal, más otros 1.148,14 euros presupuestados para intereses y costas. En el mes de diciembre de 2.016, la Sra.

Pilar recibió comunicación de la Dirección Provincial del INSS de que se le iba a retener mensualmente de la pensión de jubilación la cantidad de 687,63 euros en ejecución de una deuda de 80.344,61 euros, objeto del procedimiento monitorio 70/2.003 del Juzgado de Vila-real n.º 2. Personada en el Juzgado la demandante, se le comunicó que se había cometido un error en el oficio remitido al INSS, ya que la cantidad realmente adeudada ascendía a 7.781,61 euros de principal y 2.453 euros para intereses y costas de la ejecución, lo que subsanó el Juzgado remitiendo oficio al INSS. Con el propósito de conocer el llamativo incremento de ambas cantidades, la demandante se personó nuevamente en el 3 Juzgado y obtuvo copia de los particulares del expediente, entre los que se halla el reverso de la solicitud de tarjeta de crédito, cuya copia no le fue entregada a la demandante al darle traslado de la demanda de juicio monitorio. En consecuencia, las condiciones generales del documento de solicitud de tarjeta son nulas al no haberse facilitado a la demandante un ejemplar de las mismas y por falta de transparencia. Los intereses remuneratorios del 15,39% TAE deben calificarse de usurarios. La cláusula que establece un interés de demora del 30% anual debe ser considerada abusiva.

La entidad demandada se opuso a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda, alegando la excepción de cosa juzgada por cuanto la demandante reconoce que ni pagó ni se opuso al requerimiento efectuado en el proceso monitorio. Despachada ejecución, tampoco fue recurrido por la demandante. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 816 de la Ley Procesal Civil, despachada ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para las sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos, pero el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrá pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que en ejecución se obtuviere.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al apreciar la excepción de cosa juzgada.

Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación la parte actora solicitando su revocación y, en su lugar, se estime la demanda.



SEGUNDO.- Por la parte apelante en sus dos motivos del recurso se alega la errónea valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida y por la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 4 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 26 de enero de 2.017, que establece la obligación del juez nacional de analizar de oficio el posible carácter abusivo del conjunto de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado con un consumidor cuando las mismas no hayan sido objeto de un control judicial anterior.

Argumenta la parte apelante que la afirmación que se contiene en la sentencia de primera instancia de que la Sra. Pilar podría haber hecho valer en el 4 procedimiento monitorio 70/2.003 los mismos hechos y fundamentos de derecho en que se basa su demanda de juicio ordinario descansa en una valoración errónea de la prueba, ya que la Sra. Pilar no pudo formular alegaciones sobre las condiciones generales en el procedimiento monitorio 70/2.003 por la sencilla razón de que la copia del escrito y sus documentos del que se le dio traslado no incluía un ejemplar de aquellas condiciones generales. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obligaba a rechazar la excepción de cosa juzgada aún en el supuesto de que a la hoy demandante se le hubiera entregado en el monitorio un ejemplar de las condiciones generales y hubiera tenido posibilidad de impugnarlas.

Para la resolución del recurso deben tenerse en cuentas los siguientes hechos acreditados en base a la documental aportada a los autos: En fecha 10 de febrero de 2.003, por la entidad 'Finanzia Banco de Crédito, S.A.' se presentó demanda de juicio monitorio contra la hoy demandante Dª Pilar en reclamación de la cantidad de 3.827,14 euros de principal, con fundamento en un contrato de tarjeta de crédito que fue utilizada por la demandada sin que se abonaran las cantidades pactadas.

Una vez requerida de pago, la demandada ni pagó la cantidad reclamada en la demanda ni se opuso a la pretensión de la actora, por lo que en fecha 30 de abril de 2.003, el juzgado dictó auto acordando el despacho de ejecución contra la demandada por importe de 3.827,14 euros de principal, más 1.148,14 euros presupuestadas para gastos y costas de la ejecución, sin que la demandada se opusiera al despacho de ejecución. En fecha 30 de enero de 2.017, se presenta la demanda iniciadora del presente proceso.

De conformidad con los hechos antes relatados debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida por sus propios fundamentos en cuanto aprecia la excepción de cosa juzgada en su efecto negativo o excluyente.

La hoy demandante en el proceso monitorio instado en el año 2.003, pudo haberse opuesto a la pretensión de la actora sin limitación alguna en cuanto a los motivos de oposición que pudiera haber esgrimido y, en particular, a lo que ahora solicita en el suplico de su escrito de demanda, como es que se declare la nulidad de determinadas cláusulas del contrato de tarjeta de crédito, como son las que fija el interés remuneratorio, por considerarlo usurario, y el interés de demora por considerarlo abusivo.

5 De la prueba practicada no ha quedado acreditada la alegación de la parte recurrente de que a la Sra. Pilar al dársele traslado de la demanda monitoria en el año 2.003 no se le entregó la copia del reverso del documento en el que se plasmó el contrato de tarjeta de crédito y que contenían las condiciones generales del contrato. Aún en el supuesto de que no se le hubieran entregado copia de dichas condiciones generales, la parte demandada pudo haber obtenido dicho documento reclamando del juzgado que se le hiciera entrega de la misma. Es incuestionable que el citado documento se aportó a la demanda monitoria y que a la demandada se le entregó la copia de la demanda y de los documentos que se acompañaban a la misma.

En la fecha en que se presentó la demanda monitoria si bien no estaba vigente el párrafo 4º del artículo 815 de la Ley Procesal Civil que expresamente obliga al juez antes de admitir a trámite la demanda examinar de oficio si alguna de las cláusulas de un contrato pueda ser calificada de abusiva cuando el deudor tenga la consideración de consumidor, no es menos cierto que no existía obstáculo procesal alguno para que el juez así lo examinara y apreciara ese carácter abusivo, a diferencia del proceso de ejecución hipotecaria en que con anterioridad a la promulgación de la Ley del año 2.013, no podía el juez apreciar ese carácter abusivo ni el deudor oponerse por dicho motivo.

En consecuencia, no puede ser de aplicación al presente caso la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita la parte apelante por cuanto en el proceso monitorio que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil se concede a la parte demandada un plazo suficientemente amplio para oponerse al mismo, como son los veinte días hábiles de los que dispone para preparar su defensa, en que el juez podía apreciar ese carácter abusivo de las cláusulas del contrato, y en el que la parte demandada puede alegar todas las excepciones y medios de defensa sin limitación alguna. No pudiendo aceptarse la pretensión de la demandante en el presente litigio, por cuanto no se opuso a la demanda monitoria ni al posterior proceso de ejecución y ahora, catorce años después de iniciado el proceso monitorio, solicite la nulidad de determinadas cláusulas del contrato, lo que podía haber alegado en aquél proceso, cuando, además, artículo 816.2 de la Ley Procesal Civil establece que en caso de incomparecencia del deudor requerido en un proceso monitorio y despachada ejecución, podrá formularse oposición, pero el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad 6 reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere.

La excepción de cosa juzgada en su efecto negativo o excluyente ha sido reconocida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 24 de noviembre de 2.014 y 12 de mayo de 2.016. En la primera de las sentencias la parte ejecutada en un proceso de ejecución ordinaria consintió el despacho de ejecución no haciendo uso de los medios de defensa y oposición e intentando después la ineficacia de la ejecución mediante el ejercicio de una pretensión declarativa cuyos hechos y fundamentos ya conocía anteriormente. En la segunda, se instaba la nulidad del juicio ejecutivo cambiario tramitado conforme a la LEC de 1.881, declarando el Alto Tribunal que no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad o que pudieron ser totalmente discutidas en el proceso ejecutivo.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia que desestima la demanda al apreciar la excepción de cosa juzgada.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Pilar , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vila-real en fecha diecisiete de abril de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 54 de 2.017, la debemos confirmar y la confirmamos, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al 7 desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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