Sentencia CIVIL Nº 92/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1044/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1044/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 1753/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6bis DE HUELVA
S E N T E N C I A Nº 92
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE CLAVERO BARRANQUERO D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a diez de febrero de dos mil veinte
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria, ha visto en grado de apelación el rollo nº 1044/19, dimanantes del juicio
ordinario núm. 1753/17 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6bis de Huelva, en virtud de recurso interpuesto
por la parte demandada Cajasur Banco SAU, representada por el Procurador sr. Izquierdo Beltrán, asistida por
el Letrado sr. Márquez Moreno; siendo parte apelada Dª. Adoracion , representada por el Procurador sr. Garrido
Tierra, asistida por el Letrado sr. Caro Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19/06/2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Por todo lo expuesto, he decidido estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Garrido Tierra en nombre y representación de Dª. Adoracion frente a Cajasur Banco S.A., Sociedad Unipersonal y, en consecuencia: 1. Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula Tercera bis b) que contiene una limitación mínima del 3,500% a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de octubre de 2005, en cuanto a su vigencia en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 14 de noviembre de 2006.

2. Condenar a la entidad demandada a eliminarla.

3. Declarar la nulidad, por abusiva, de la estipulación Primera A) de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 11 de agosto de 2015, en cuanto al establecimiento de un tipo fijo del 2,50%, sin que la misma pueda ser considerada convalidación o ratificación del negocio inicial.

4. Condenar a la entidad demandada a eliminarla.

5. Condenar a la demandada a aplicar el índice de referencia y diferencial pactados inicialmente (Euribor más 1,00 punto).

6. Condenar a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo excluyendo dichas cláusulas.

7. Condenar a la entidad demandada a la devolución a la actora de la cantidad cobrada de más en virtud de la aplicación de la referida cláusula presente en los contratos, cantidad que será fijada en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

8. Imponer las costas del procedimiento a la parte demandada.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión actora, recurriendo contra ella la demandada en base a los siguientes alegatos: 1º. Improcedencia de la nulidad de las estipulaciones contenidas en la escritura de novación de 11 de agosto de 2015. Las partes firman de común acuerdo la modificación de las condiciones financieras del préstamo en la escritura pública de novación de agosto de 2015, con lo que la parte conocía la existencia del suelo/techo dentro de la cláusula de interés variable.

Entendiendo que la novación modificativa en un contrato es válida, no se trata de una condición general al haber habido negociación individualizada, por lo que no puede ser declarada abusiva al cumplir además los controles de incorporación y de transparencia 2º. Las costas de la primera instancia no deben imponerse a la apelante, dado que la estimación de la demanda no debe ser total, sino parcial, por estimación del recurso, y por lo tanto debe revocarse la sentencia en los pronunciamientos impugnados.



SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, por sus fundamentos.



TERCERO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo, conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora firma la escritura de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria el 14/11/2006, ante el Notario de Isla Cristina, D. Luis Javier de Almansa Moreno-Barreda, bajo el nº 2378 de su protocolo, recogiendo en la subrogación que es sin novación, remitiéndose a la escritura de préstamo al promotor suscrita el 18/10/2005 ante el mismo Notario y bajo el nº 2391 protocolar, en la que se estipuló en la cláusula tercera bis) apartado b) que el interés era variable en base al Euribor a un año, más un diferencial de un punto porcentual y después de establecer los tipos de referencia sustitutivos concreta que el interés no podrá sr inferior al 3,50%, ni superior al 12%.

La escritura primeramente citada de compra y subrogación en el préstamo hipotecario se novó por escritura de 11/08/2015, ante el Notario de la misma localidad D. Jacobo Savona Romero, con nº 646 de protocolo, en la que se modificó el tipo de interés que será 2,50%, durante dos años, desde el 18/07/2015 a 18/07/2017, siendo luego variable conforme a lo pactado de Euribor, más un punto porcentual de diferencial, suprimiéndose el suelo, aumentando el período de amortizacion hasta el 18/07/2045.



CUARTO.- La sentencia declara la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula suelo/techo contenida en la escritura de compraventa con subrogación de 14/11/2006, que se remite a la anterior de préstamo al promotor suscrito en escritura de 18/10/2005, donde se contiene específicamente la cláusula suelo/techo ya referida en la cláusula Tercera Bis) apartado B), además de anular la cláusula Primera A) de la escritura de 11/08/2015, del tipo fijo de interés del 2,50%, sin que la misma pueda ser considerada ratificación o convalidación del negocio inicial, siendo solamente contra este pronunciamiento de la escritura últimamente citada contra el que se dirige el recurso, asumiendo la nulidad del suelo desde el inicio del contrato con las consecuencias económicas que recoge la sentencia.

Pues bien, en cuanto a esta novación dijo en el juicio la prestataria que se dirigió al Banco para bajar la cuota, ya que estaba pasando una mala racha en cuanto a lo económico y no podía pagar, proponiéndole la entidad que podría bajar la cuota ampliando el plazo de amortización, sin que le dijeran nada de que ponían un interés fijo durante dos años, ni que le quitaban el suelo, que se enteró que lo tenía después de haber ido al Banco, cuando habló con una vecina y le dijo que fuese a un abogado.

A la vista de la escritura de novación, de la documentación presentada por el Banco sobre la misma en relación a la Ficha de Información Personalizada, así como de lo declarado por la de la demanda, entendemos que la modificación efectuada en el contrato por la escritura novatoria es válida en cuanto que negociada para su caso particular, no estando en el supuesto de una condición general dirigida a introducirse en multitud de contratos, puesto que se adecua al contrato de la actora y a lo pactado por la partes, otra cosa no se ha probado, en tanto que fue la prestataria la que se dirige al Banco con la intención de que se modifique el contrato suscrito entre las partes para que la cuota de amortización mensual sea más baja, como ella misma declaró, lo que se consigue, aumentando el plazo de amortización, con lo que estuvo conforme según se aprecia en su declaración en el juicio, además se suprime el suelo sin renuncia a reclamar lo que pudiera corresponderle, acordando un período de interés fijo, que no suelo, durante dos años, según se especifica en la escritura, pacto que no puede considerarse ilícito ( arts. 1203 y ss del CC que regulan la novación), devengándose luego el interés remuneratorio pactado, basado en el Euribor, más el diferencial de un punto porcentual, por lo tanto no puede hablarse de abusividad de la cláusula que fija ese interés fijo temporal y de las demás modificaciones que hemos especificado anteriormente, pactos novatorios todos ellos encaminados a la finalidad de bajar la cuota tributaria que era lo solicitado al Banco por la prestataria y que además le benefician a la vista del contenido del contrato antes de la novación.



QUINTO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de que procede estimar en parte la demanda interpuesta, lo que conlleva que se suprima del fallo de la sentencia los párrafos 3 y 4 que siguen, ' 3. Declarar la nulidad por abusiva de la estipulación Primera A) de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 11 de agosto de 2015, en cuanto al establecimiento de un tipo fijo de 2,50%, sin que la misma pueda ser considerada convalidación o ratificación del negocio inicial. 4. Condenar a la entidad demandada a eliminarla', manteniendo en lo demás el contenido de la parte dispositiva, salvo en materia de condena en costas, ya que al haber sido estimada en parte la demanda, no se imponen a ninguna de las partes, aplicando lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC.

Las costas de la apelación deben correr la misma suerte que las de la primera instancia al haberse estimado el recurso, como permite el art. 398 de la misma Ley procesal.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir al haberse estimado el recurso por aplicación de lo dispuesto en el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6bis de Huelva, que SE REVOCA EN PARTE en el sentido de que procede estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª.

Adoracion , contra Cajasur Banco SAU, lo que conlleva que se suprima del fallo de la sentencia los párrafos 3 y 4 que siguen, ' 3. Declarar la nulidad por abusiva de la estipulación Primera A) de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 11 de agosto de 2015, en cuanto al establecimiento de un tipo fijo de 2,50%, sin que la misma pueda ser considerada convalidación o ratificación del negocio inicial. 4. Condenar a la entidad demandada a eliminarla', manteniendo en lo demás el contenido de la parte dispositiva, salvo en materia de condena en costas, que no se imponen a ninguna de las partes Las costas de la apelación deben correr la misma suerte que las de la primera instancia.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.