Sentencia CIVIL Nº 92/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 32/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2018/0002552

Recurso de Apelación 32/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 279/2018

APELANTE:D. Gabino

PROCURADOR: D. JUAN LUIS SANAGUSTÍN MEDINA

APELADA:Dña. Estela

PROCURADORA: Dña. MARÍA BELÉN SIERRA RECAS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

______________________________________________________

En Madrid, a 31 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 279/2018, ante el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Gabino, representada por el Procurador don Juan Luis Sanagustín Medina.

De otra, como apelada, doña Estela, representada por la Procuradora doña María Belén Sierra Recas.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de octubre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 165/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Gabino, representada por el Procurador de los Tribunales Sr Sanagustin Medina, contra Estela, sin pronunciamiento sobre la extinción del condominio interesada de modo eventual y desestimando la reconvención formulada por Estela, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra Sierra Recas, contra Gabino, acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio que disolvió el matrimonio de las partes, con imposición de las costas de la demanda a la parte actora y las de la reconvención a la parte demandada .

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en el proceso.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo ser interpuesto, en su caso, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se practique su notificación, ante este mismo juzgado, previo depósito, en su caso ,de la cantidad de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Así por ésta, mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Gabino, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Estela, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 28 de noviembre del pasado año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima, en los términos que se recogen en el primero de los Antecedentes de Hecho de esta resolución, tanto la demanda formulada por Don Gabino dirigida a la modificación de la medida relativa al uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000- NUM001 de la localidad de DIRECCION000, contenida en el convenio regulador de los efectos del divorcio de los litigantes, aprobado mediante sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 2012, interesando el cese del disfrute atribuido a Doña Estela en su condición de progenitor custodio de los dos hijos comunes y con carácter accesorio, la extinción del condominio que ambos litigantes ostentan sobre el inmueble, como la reconvención deducida de contrario, en solicitud de un incremento de la pensión alimenticia fijada en favor de la prole, ante el incumplimiento por el progenitor no custodio del régimen de visitas con los menores, se alza la parte demandante en apelación por los motivos que a continuación se abordarán, que fueron rebatidos de contrario en el escrito de oposición al recurso presentado; a la vez que instaba la inadmisibilidad del recurso interpuesto al no expresarse los pronunciamientos impugnados y no acotar lo que debe ser objeto de apelación, al existir total confusión entre las alegaciones referidas al error en la valoración de la prueba con la falta de motivación, -que no desarrolla- y no constituir un hecho novedoso el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia núm.641/ 2018, de 23 de noviembre.

SEGUNDO.-Alega de forma expresa el recurrente en su escrito, la impugnación de ' la no extinción de la atribución del uso del domicilio familiar [...] y el no pronunciamiento sobre la extinción del condominio en base a falta de motivación, error en la apreciación de la prueba y última sentencia Tribunal Supremo, Sala Pleno, fecha de publicación 23 de noviembre de 2018 con nº 641/2018.[...]'

El recurso de apelación así formulado adolece de la necesaria precisión impugnatoria, que es consustancial al espíritu del recurso de apelación en una adecuada interpretación de lo dispuesto en los art. 456.1, 458.2 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por cuanto que se limita a efectuar alegaciones sobre la prueba practicada en juicio, sin formular una crítica seria de la resolución impugnada que sirva de fundamento a la falta de motivación aducida, haciendo referencia a circunstancias aparejadas al carácter de familia numerosa que no fueron objeto de alegación ni discusión en el plenario y por ello, no pueden ser tomadas en consideración en esta alzada y calificando como 'hecho novedoso' la sentencia del Tribunal Supremo señalada;

No obstante lo anterior, pasando a analizar las afirmaciones contenidas en el cuerpo del recurso, a efectos de garantizar la tutela judicial que se demanda en esta instancia, y en relación con la falta de motivación de la sentencia, como requisito interno exigido por imperativo del art 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), no detalla la parte qué cuestiones concretas de las planteadas en los escritos expositivos de los litigantes adolecen de ausencia de razonamiento en la resolución judicial, lo que dificulta tanto la posibilidad de contradicción por la parte apelada, como la resolución del recurso en esta alzada, al no aportarse razones que justifiquen la revocación postulada por tal causa. Dicha formulación del recurso incumple los presupuestos que impone al apelante el núm.2 del art 458 LEC de ' exponer las alegaciones en las que se base la impugnación'.

A este respecto, entiende este tribunal que la resolución judicial de primer grado cumple con los parámetros de motivación que le son exigibles, por cuanto que, con independencia del acierto en la fundamentación, el rechazo a la extinción del uso de domicilio familiar que se demanda, se basa en la no apreciación por el Juez a quode los presupuestos requeridos por la doctrina jurisprudencial -que enumera-para que opere la modificación de las medidas complementarias acordadas en un proceso matrimonial, al entender que no resulta imprevisible que tras la crisis matrimonial de los litigantes, cualquiera de ellos forme una nueva familia, deduciendo que tal circunstancia no puede ir en detrimento de los hijos comunes de los litigantes, al ser contraria al interés de estos menores la pérdida del uso de la vivienda de la que son beneficiarios, máxime cuando no se ofrece un incremento de la pensión alimenticia que cubra la necesidad de habitación, que forma parte integrante del concepto de alimentos, a la vez que estima que tal petición contradice lo dispuesto en el art 96 del Código Civil (CC); y denegada la petición principal, no pasa a conocer de la accesoria relativa a la extinción del condominio, lo que excluye la falta de pronunciamiento sobre dicho pedimento, por más que se pueda reputar escueto su razonamiento. De igual forma, se deniega la petición de incremento de la pensión de alimentos contenida en la demanda reconvencional, por razón de no haberse solicitado simultáneamente la modificación del régimen visitas en cuyo incumplimiento por parte del progenitor demandante se sustenta dicha reclamación.

Expuesto lo anterior, debemos rechazar el recurso por la causa examinada, por cuanto que conforme a la jurisprudencia constitucional, condensada en la Sentencia 9/2015, de 2 de febrero, "[...] el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales 'no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi, de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial'(entre otras muchas, SSTC 144/2007, de 18 de junio, FJ 3, y 126/2013, de 3 de junio, FJ 3), pudiendo satisfacerse las exigencias constitucionales mínimas del derecho a la tutela judicial efectiva con una respuesta tácita siempre que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos de esa respuesta tácita; sin que la suficiencia de la motivación pueda ser 'apreciada apriorísticamente, con criterios generales sino que, por el contrario, requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales' impugnadas ( SSTC 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4, y 160/2009, de 29 de junio, FJ 6)...."

En la misma línea, la STS 275/2015, de 7 de mayo, tras expresar que la motivación de las resoluciones judiciales constituyen una exigencia constitucional afirma "... Pero el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias de esta Sala núm. 165/1999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, 50/2007, de 12 de marzo, y 774/2014, de 12 de enero de 2015)".

TERCERO.-Alega asimismo el recurrente en su escrito de apelación, el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de instancia.

En relación a este extremo, hemos de señalar que la resolución judicial, al igual que la parte demandada en su escrito de contestación, no cuestionan la realidad de la convivencia en el inmueble, cuyo uso se adjudicó a la ex esposa para servir de alojamiento a los hijos comunes, de la actual pareja afectiva de Doña Estela, con el que a tenor del resultado de su interrogatorio en juicio -que no testifical-, mantiene una relación estable de cuya unión ha nacido un hijo, que también reside en la vivienda; constituyendo éste, un dato fáctico no controvertido en el pleito ni negado en la sentencia, razón por la que no cabe apreciar error alguno en la valoración de este hecho por el juez de instancia, sino que la discrepancia que concurre frente a lo sostenido por el recurrente, lo es en cuanto a las consecuencias jurídicas a las que la resolución judicial anuda tales hechos, por cuanto que, como se ha mencionado en los párrafos precedentes, la sentencia refiere que en este acontecimiento, posterior al dictado de la sentencia en la que se aprueba el convenio regulador, falta el requisito de la imprevisibilidad, que constituye uno de los presupuestos para que el cambio ulterior de las circunstancias fácticas pueda generar la modificación de las medidas establecidas; a la vez que considera que estos hechos no pueden perjudicar a los hijos comunes de los litigantes, y que además carecen de entidad suficiente para prevalecer sobre lo establecido en el art 96 .1 CC.

CUARTO-Tratamiento diferente merece el indicado ' hecho novedoso' consistente en el dictado por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de la sentencia núm. 641/2018, de 23 de noviembre, aducido en el recurso con deficiente técnica jurídica, que ha de ser entendido como la invocación por el apelante de la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto complementadora del ordenamiento jurídico, conforme a lo establecido en el art 1.6 CC, en su función de unificar criterios en la interpretación y aplicación de la norma jurídica.

Y en este aspecto, el motivo impugnativo ha de ser estimado toda vez que, constatado en las actuaciones que en la vivienda disfrutada por la demandada y los hijos menores en virtud de atribución convenida en el proceso matrimonial del que traen causa las medidas complementarias, ha pasado a servir también de residencia permanente de la pareja sentimental de la progenitora custodia y de la hija común a ambos, queda desnaturalizado el carácter de vivienda familiar, en su sentido de lugar de convivencia permanente de la familia integrada por los litigantes e hijos habidos en su matrimonio, que justificó la asignación de su uso al amparo del artículo 96.1 CC, por cuanto que en la actualidad, sirve de alojamiento a un núcleo familiar distinto de aquél al que se adjudicó su disfrute y ello con independencia de que en el mismo permanezcan la madre guardadora y los hijos menores de los litigantes. En virtud del anterior criterio jurisprudencial sentado en la resolución mencionada y corroborado en la posterior STS núm. 568/2019 de 29 octubre, resulta procedente acoger la apelación por este motivo y, en consecuencia, declarar extinguido el uso de la vivienda estipulado en el convenio regulador del divorcio antes mencionado.

No obstante lo anterior, y aun cuando no ha sido objeto de desarrollo específico, habida cuenta de la solicitud en la súplica del escrito de interposición del recurso, hemos de sostener, frente a lo que pudiera inferirse de la resolución judicial de instancia, que resulta inadmisible en el procedimiento modificatorio instado, la acumulación de la acción de extinción del condominio que sobre el inmueble ostentan ambos litigantes, en aplicación del principio establecido en el artículo 437.4 LEC a cuyo tenor queda vedada en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, no siendo de aplicación la excepción prevista en el ordinal 4º del número 4 del citado precepto, que permite el ejercicio simultáneo de la acción planteada por el demandante, únicamente en los procesos principales de separación, divorcio o nulidad matrimonial regulados en los arts. 770 y 777 LEC, y en los que tengan por objeto la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas a las que se refiere el art 778 de la misma Ley; lo que viene a excluir la posibilidad de acumulación en los procedimientos de modificación de medidas contemplados en el art 775, por no estar expresamente recogido, teniendo en cuenta -además- el carácter de orden público de las normas procedimentales. Todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a la parte de deducir su pretensión por el cauce procesal pertinente.

QUINTO.- Acordada la extinción del uso de la vivienda ocupada por la demandada e hijos menores habidos de su unión matrimonial con el ahora apelante, debe este tribunal asumir la cognición de la pretensión reconvencional de la demandada, dirigida al aumento de la pensión alimenticia a satisfacer por el progenitor no custodio en pro de la común descendencia, ante la obligación de subvenir a su alojamiento, una vez que no se va cumplir con esta prestación in naturamediante la utilización del inmueble de pertenencia común a los ex cónyuges. Sin embargo considera la sala que en el supuesto enjuiciado, no procede tal elevación, puesto que nada impide a la demandada continuar en el disfrute de la vivienda, no por mor de la resolución judicial legitimadora de su uso, sino en virtud del derecho de goce inherente al dominio - art 348 CC-, del que se va a ver privado el otro comunero en tanto no se proceda a la disolución de la copropiedad; pudiéndose derivar -por consiguiente-, de este pretendido incremento de la prestación alimenticia, un supuesto de enriquecimiento sin causa que lo justifique, que no debe ser amparado vía jurisdiccional, en tanto no cese de facto la utilización de la vivienda en cuestión por la actual moradora y su familia.

SEXTO.-Estimada en parte la demanda, no procede realizar expresa imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas, debiendo ser impuestas a la parte demandada, las costas originadas por su reconvención, en aplicación de lo prevenido en el art 394.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De igual modo, ante la parcial estimación del recurso planteado, no resulta procedente realizar especial declaración sobre las costas procesales devengadas en esta alzada ( arts. 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por lo expuesto...

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante Don Gabino contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil dieciocho, dictada en las actuaciones de Procedimiento de Modificación de Medidas Complementarias del divorcio de los litigantes, seguido con el número 279/2018 en el Juzgado de Primera Instancia número siete de DIRECCION000, revocamos dicha resolución en el único sentido de declarar extinguido el uso de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, planta NUM001 de DIRECCION000, atribuido a Doña Estela en su condición de progenitor custodio, sin realizar expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia derivadas de la demanda e imponiendo a la parte demandada las costas originadas por su reconvención, y sin que proceda especial declaración sobre las costas generadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Gabino el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0032 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe