Sentencia CIVIL Nº 92/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 591/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00092/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2018 0005872
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000591 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001217 /2018
Recurrente: Flor
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado:
Recurrido: Gonzalo
Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA
Abogado: PABLO MADRID BRIONES
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 591/2019
JUICIO DE MODIFICAICÓN DE MEDIDAS Nº 1217/2018
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 92
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a dos de junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas número
1217/2018 -Rollo 591/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia
Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actor Don Gonzalo , representado por el Procurador Don
Carlos Rodríguez Saura y dirigido por el Letrado Don Pablo Madrid Briones; y como demandada Doña Flor ,
representada por la Procuradora Doña Paula Bernabé Nieto y dirigida por el Letrado Don Mario Vázquez López.
En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelado el demandante. Siendo Ponente el Iltmo.
Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1217/2018, se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBIA ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador D.Carlos Rodriguez Saura en nombre y representación de D. Gonzalo contra Dª Flor y, en consecuencia, DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACION de la sentencia en sentencia de 9 de septiembre de 2004 en autos de Guarda, Custodia y Alimentos 683/2004 que se siguieron ante el juzgado de primera instancia nº 3 de Cartagena y se declara extinguido y sin efecto la atribución a la demandada del uso de la vivienda familiar sita en Cartagena, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 al hijo común y a la demandada.

Se concede a Dª Flor el plazo de tres meses para que proceda a su desalojo.

Transcurrido dicho plazo, corresponderá el uso y la administración de dicha vivienda a ambos progenitores por años alternos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, comenzando en su uso exclusivo el esposo durante el primer año, el segundo año corresponderá a la esposa y así sucesivamente.

Sin imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 591/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, habiendo tenido lugar en el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada se centra en los particulares de la sentencia impugnada correspondientes a la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, pues, mientras que la resolución declara extinguida y sin efecto la atribución a la demandada, Doña Flor , que fue acordada por ' sentencia de 9 de septiembre de 2004 en autos de Guarda, Custodia y Alimentos 683/2004 que se siguieron ante el juzgado de primera instancia nº 3 de Cartagena ', y en su lugar acuerda ' el uso y la administración de dicha vivienda a ambos progenitores por años alternos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, comenzando en su uso exclusivo el esposo durante el primer año, el segundo año corresponderá a la esposa y así sucesivamente'; la apelante, la Sra. Flor considera que ha de mantenerse la atribución a ella de dicho uso y subsidiariamente que el ' uso se realice a su favor al menos durante dos años con inicio del turno de disfrute a partir de este momento'.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar en aras a los propios fundamentos de la sentencia apelada, que determina el criterio de la atribución del controvertido uso de la vivienda -que compartimos- conforme a lo dispuesto en el art. 96.3ª del Código Civil.

1. El uso en su día atribuido a la madre lo fue por ser la custodia del hijo menor y éste no sólo ya es mayor de edad, sino que convive con el padre, al que, siendo menor de edad, le fue atribuida la guarda y custodia por sentencia dictada por el Juzgado de instancia en fecha 6 de mayo de 2018, en los autos de Modificación de Medidas 262/2017, que aprobaba el convenio regulador de 4 de mayo de 2018.

2. Es verdad que en esa sentencia de 6 de mayo de 2018 no fue modificada la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, residiendo padre e hijo en el domicilio de los abuelos paternos, pero, como señala la sentencia impugnada: '... la tia paterna que recientemente su padre sufrió un ictus grave con hemiplejía total, se habilitó la habitación de matrimonio para atenderle que precisa cuidados continuos, sobre todo, por la noche; su madre ocupa otra habitación, y su sobrino otra y su hermano Gonzalo la salita de estar para dormir de noche en el sofá, en la que se encuentra el sillón geriátrico de su padre y que ocupan cuando es preciso atenderle de noche. Tambien declaró que cuando le corresponde a alguno de sus hermanos o sobrinos mayores atender a su padre por la noche, tambien pernoctan en el domicilio de los abuelos paternos y su sobrino Gonzalo cede su dormitorio y pasa a dormir también en el salón o salita de estar con su padre, siendo ademas que esta sala está ocupada durante el dia por su padre.

Que su sobrino no tiene una normalidad social, ha repetido dos veces curso, tiene trastornos de ansiedad y se encuentra en tratamiento psicológico, no tiene condiciones idóneas para el estudio y cuando su hermano ha contratado un profesor particular, debe abandonar la casa para facilitarles una estancia en la que dar las clases'.

No es creíble que la descripción minuciosa de la situación que hace esa testigo sea inventada o que no corresponda a la verdad. Se trata de un testimonio que merece la verosimilitud o credibilidad que le otorga la Juzgadora. Y esa situación es la que resume la sentencia diciendo que el actor ' vive con sus padres en el domicilio de éstos y sin unas condiciones dignas para atender sus necesidades y las de su hijo'.

3. Como dice la sentencia, la ahora apelante 'vive en la vivienda familiar con su actual pareja'. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente ( SSTS 641/2018, de 20 de noviembre, y 568/2019, de 29 de octubre).

4. No yerra la sentencia cuando concluye que ' la situación personal y económica de los cónyuges cotitulares de la vivienda familiar resulta ser similar'. Y tampoco cuando señala que el actual esposo de la Sra. Flor gana unos 1000 euros mensuales.

5. Ningún reproche, como el que se hace en el recurso, cabe admitir a que el Sr. Gonzalo pueda pretender liquidar la vivienda. Precisamente lo propio es que se liquide la sociedad de gananciales y mientras tanto el uso, como en cualquier régimen de comunidad, sea compartido hasta entonces.

6. Se alega en el recurso que ' en caso de desalojo la vivienda quedaría sin mobiliario alguno y resultaría inasumible cada año realizar una mudanza y amueblar o desamueblar la vivienda según corresponda, dar de alta suministros a nombre de uno y otro, pagar gastos de comunidad uno u otro, etc.'. Es advertencia de una actitud no colaborativa y sí obstruccionista y olvida la apelante que en el año 2004 le fue atribuido el uso y disfrute del que entonces era domicilio familiar con el mobiliario y ajuar doméstico (el padre retiró sus enseres y objetos personales, entre los que se incluyó -se hizo constar expresamente- un televisor LG 28', un ordenador con su mesa y un armario pequeño); y que, en cuanto a la problemática de los gastos del uso y la propiedad se da en todo régimen de comunidad.

7. Finalmente, la Sra. Flor lleva en el uso de la vivienda desde el año 2004 y dejó de ser domicilio familiar por la entrada en ella de una tercera persona, pareja de ella, por lo que es lógico que es lógico el uso compartido por años alternos, como establece la sentencia de instancia, y que comience por el Sr. Gonzalo . Generosamente, antes de comenzar los turnos, la misma resolución concede a la Sra. Flor el plazo de tres meses para que proceda a su desalojo.



CUARTO.- No obstante el sentido de esta resolución, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, la subjetividad de las cuestiones tratadas y por la corriente jurisprudencial según la cual en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho, procede no hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paula Bernabé Nieto, en nombre y representación de Doña Flor , contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los autos de Modificación de Medidas número 1217/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/591/19; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.