Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
MURCIA
SECCIÓN VI CALIFICACIÓN CONCURSO 342/18
DEUDOR INVER HOUSE COSTA LEVANTE S.L.
SENTENCIA: 00092/2020
SENTENCIA
En Murcia, a veinte de abril de dos mil veinte.
Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 342/18, promovidos por la Administración Concursal de Inver House Costa Levante, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra Inver House Costa Levante, S.L. y don Joaquín, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO: En fecha 14 de marzo de 2019 se dictó auto por este Juzgado por el que se aprueba el plan de liquidación de Inver House Costa Levante, S.L. y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.
SEGUNDO: Que El 8 de mayo de 2019, la Administración Concursal presentó informe de calificación.
Que en fecha 23 de mayo de 2019 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal.
TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, las mismas no contestaron.
CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.
Fundamentos
PRIMERO:Planteamiento
El 8 de mayo de 2019, la Administración Concursal presentó informe de calificación (acontecimiento 17 del expediente judicial).
Por medio de escrito de 4 de diciembre de 2019 se rectificó el error material que contenía el informe de calificación inicial en cuanto a la identidad del administrador social y principal afectado (acontecimiento 57).
Remitido el correspondiente exhorto, el mismo consta cumplimentado por el Juzgado de Paz de Águilas el 10 de febrero de 2020. Se emplazó al principal afectado dándole traslado del informe de calificación, del escritor rectificación, del dictamen del Ministerio Fiscal, de la providencia del 29 de mayo de 2019, y de la diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2019 que tiene por rectificado el informe de calificación en cuanto a la identidad del afectado (acontecimiento 60).
La Administración Concursal interesa que se dicte sentencia por la cual:
se declare culpable el concurso de la mercantil Inver House Costa Levante, S.L. (en adelante, Inver).
Se declare como persona afectada por la calificación culpable a don Joaquín.
Se acuerde la inhabilitación de don Joaquín para administrar bienes ajenos durante un período de 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
Se condene a don Joaquín a perder la totalidad de los créditos concursales que pudiera ostentar frente a la concursada, y los créditos contra la masa que la concursada le pudiera adeudar o que por cualquier otro concepto tengan derecho a percibir en el futuro de la misma, así como a pagar solidariamente a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
El 23 de mayo de 2019, el ministerio fiscal emitió informe (acontecimiento 25), e interesando la declaración culpable del concurso por concurrir las causas reguladas en los artículos 164.2,1º y 165, 1, 2 y 3 de la LC.
Por medio de diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2020, se declaró en rebeldía a don Joaquín (acontecimiento 83).
El concurso fue declarado por auto de 17 de octubre de 2019.
La sección 6ª se abrió por auto de 14 de marzo de 2019.
SEGUNDO:Regulación legal
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.
TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Incumplimiento del deber de llevar contabilidad (art. 164.2.1º).
Establece el artículo 25 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio:
1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.
2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.
El artículo 28 del mismo texto legal, dice así:
1. El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.
2. El Libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate.
Como observa la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 esta obligación del empresario no queda limitada a la elaboración de las cuentas anuales, aunque éstas alcancen su máxima expresión, pues lo impone la tutela de los plurales intereses protegidos por la exigencia contenida en el mencionado artículo 25 del Código de Comercio de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permite un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.
En cuanto a los presupuestos de la causa de culpabilidad que ocupa este fundamento, dice así la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, de fecha 31 de julio de 2017:
'a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó 'que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor' debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa'.
Dice por su parte lo siguiente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, SAP de Barcelona, del 27 de enero de 2016:
'TERCERO. 6. El artículo 164.2.1º de la Ley Concursal establece la calificación culpable del concurso 'en todo caso' (presunción iuris et de iure ) cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , 15 de junio de 2015 , entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto (art. 164.1 LC ).
7. El incumplimiento debe quedar referido a la llevanza de los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, los arts. 25 y 28 del Código de Comercio , teniendo en cuenta las formalidades y requisitos que mencionan los arts. 27 y 29. Y dicho incumplimiento ha de ser sustancial , entendiendo por tal aquel que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom ), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom ) y el conocimiento de la evolución y la reconstrucción de las mutaciones patrimoniales de modo que, en fin, no permita conocer, de acuerdo con los principios y prácticas de contabilidad generalmente aceptados, la evolución y la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad ( imagen fiel ), ocultando o dificultando así la determinación de las causas de la insolvencia o de los acontecimientos o factores que han contribuido a su acaecimiento.
De esta manera, el orden público económico y la seguridad del tráfico mercantil imponen a quienes intervienen en el mercado, singularmente cuando se trata de sociedades capitalistas, la elaboración de una contabilidad ajustada a ciertos requisitos formales, dirigidos a potenciar técnicamente el fiel reflejo de la situación de la empresa, de forma fiable y comprensible, por medio, como mínimo, de los libros obligatorios. El cumplimiento de ese deber requiere no sólo la transcripción en ellos de determinados datos contables ( art. 28 CCom ), sino también que se sujeten a una serie de reglas uniformes que universalizan la información que han de proporcionar los mismos, ajustándose a las exigencias contables, así como requisitos formales extrínsecos que potencian la credibilidad, como es la obligación de legalizar los libros obligatorios en el Registro Mercantil dentro del plazo legalmente establecido ( art. 27 CCom ). Así mismo, el art. 30 CCom impone a los empresarios la obligación de conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años a partir del último asiento realizado en los libros.
8. Hemos considerado en anteriores resoluciones, a los efectos de calificación del concurso, que no puede despreciarse, sin más, la falta de legalización por cualquiera de los procedimientos previstos en el artículo 27, pues, aun siendo una formalidad extrínseca, constituye una garantía de credibilidad y autenticidad de la contabilidad, impidiendo o dificultando -ese es su fin- que la contabilidad sea manipulada o falseada a voluntad del empresario, si bien la falta de legalización por sí sola puede no integrar un incumplimiento sustancial si se comprueba que los libros no legalizados son veraces, cumplen con las garantías intrínsecas o internas exigidas por los artículos 25 y 29, y, en definitiva, reflejan fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa.
La falta de legalización supone un déficit del valor que ha de atribuirse a la veracidad de su contenido (conforme al principio general del art. 31 CCom ) pues, en principio, resta credibilidad y fiabilidad a la contabilidad en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada. La cuestión estriba en tales casos en valorar la trascendencia de tal irregularidad a los efectos de aplicar el art. 164.2.1º LC , en cuanto opere como circunstancia obstativa al reflejo y comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, debiendo tomarse en consideración a tal efecto otros datos o hechos que permitan apreciar la falta de fiabilidad de la contabilidad no legalizada oportunamente'.
En el presente caso la administración concursal informa que no consta el depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2014 a 2016, según nota simple del Registro Mercantil. Las últimas cuentas legalizadas corresponden al ejercicio de 2008.
No se han obtenido ninguno de los documentos siguientes:
- Cuentas Anuales y en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.
- Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaliza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
En la actualidad está cerrada la página de inscripción en el Registro Mercantil, y la concursada no dispondría de contabilidad, ni de soporte documental alguno que permita reconstruir la misma y poder conocer la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la empresa.
Conforme a la información registral aportada con la solicitud de declaración de concurso se evidencia que no se depositan cuentas desde 2008 (se depositan en 2010).
No consta ningún libro relativo a la contabilidad de la empresa.
Con estos datos se puede presumir conforme al artículo 386 de la LEC que no se ha llevado ningún tipo de contabilidad cuanto menos desde el año 2010.
CUARTO:Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (artículo 165.1).
Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016:
- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel ' estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 afirma que ' se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que ' El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.
- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.
- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.
Sucintamente, la Administración Concursal pone de manifiesto que el concurso fue declarado a instancias de un tercero. El Ministerio Fiscal relata que la concursada dejó de pagar regularmente sus obligaciones en el año 2017.
La concurrencia de la causa de culpabilidad del artículo 165.1 exige que cuando menos se fije por aproximación el momento en que se conoció o se debió conocer la situación de insolvencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 y de 1 de abril de 2014).
Faltando precisión en este aspecto, por cuanto no se fija aunque sea el trimestre del año 2017 en que debió solicitarse la declaración de concurso, no cabe apreciar que concurra la causa de culpabilidad del artículo 165.1.
QUINTO:Falta de colaboración del artículo 165.2.
Expone lo siguiente la sentencia del Tribunal del 1 de diciembre de 2017:
'1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.
En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 6 (01/09/2004) ( art. 21.1.3° de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 21 (01/09/2004) ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.
El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 42 (01/09/2004) ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.
El art. 117.2 de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 117 (01/09/2004) impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.
2.- El art. 165.2 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.
El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.
3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en elLegislación citadaLC art. 164artícu lo 164.1, todos ellos de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 164.1 . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.
Esta doctrina se encuentra en las senten cias 259/2012, de 20 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/04/2012 (rec. 808/2009)Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC . Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. ; 255/2012, de 26 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-04-2012 (rec. 961/2009) ; 298/2012, de 21 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-05-2012 (rec. 1157/2009) ; 459/20 12, de 19 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-07-2012 (rec. 1542/2009) , 122/20 14, de 1 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-04-2014 (rec. 541/2012) , 275/2015, de 7 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/05/2015 (rec. 1563/2013)Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC . Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. , y 327/20 15, de 1 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/06/2015 (rec. 1449/2013)Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC . Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.
La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».
4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.
5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.
Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso'.
Es el Ministerio Fiscal es que expresamente interesa la condena por esta causa de culpabilidad. Pero no constando una continuidad o habitualidad en la falta de colaboración de la administración social, no procede estimar la concurrencia de esta causa de culpabilidad.
SEXTO:Falta de formulación de las cuentas anuales o sometimiento a auditoría o depósito en los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (artículo 165.3).
A la vista de la información registral aportada con la solicitud de la declaración de concurso, y no constando el depósito de las cuentas anuales en los tres últimos ejercicios antes de la declaración, concurre esta causa de culpabilidad.
SEPTIMO:Efectos de la calificación como culpable
Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurre las causas de culpabilidad del artículo 164.2.1º y 165.3 de la LC, tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo don Joaquín, administrador social, la persona afectada por la calificación.
Procede, como se solicita, acordar la sanción a don Joaquín de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 4 años, siendo esta extensión de la inhabilitación adecuada a la gravedad de la conducta llevada a cabo, que engloba además el incumplimiento del deber de elaborar cuentas anuales.
En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación automática del artículo 172 LC.
Dice el artículo 172bis.1 de la LC: Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
En relación a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.'En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
En cuanto a la condena por el déficit y la irregularidad contable que nos ocupa (ausencia de contabilidad), resulta necesario mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016, que reza así:
'Respecto de esta última afirmación, ciertamente, esta sala ha declarado que en el régimen legal anterior a la reforma operada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, la responsabilidad concursal no tiene una naturaleza resarcitoria que exija la prueba de la relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit concursal a cuya cobertura se le condenaba. Asimismo hemos manifestado en varias sentencias que dada la relación existente entre la norma del artículo 172.bis de la Ley Concursal , y algunas de las que le sirven de precedente, como son las del art. 164.2, no es procedente condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido. Pero una irregularidad contable tan grave como la que consiste en la ausencia de contabilidad, durante un periodo prolongado de tiempo, y que impide conocer hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social,revela una gravedad objetiva de una entidad tal que, junto con las demás conductas apreciadas, justifica la condena a la cobertura total del déficit concursal, teniendo en cuenta el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez del concurso en la aplicación de dicho precepto legal.
Esta justificación sería aún mayor en el nuevo régimen legal del art. 172.bis.1 de la Ley Concursal , en la redacción dada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, en el que la condena del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit procede «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia», puesto que en tal régimen, el administrador que con su conducta ha provocado la imposibilidad o extrema dificultad en determinar la existencia de tal relación de causalidad no puede resultar favorecido por su propia conducta ilícita'.
La doctrina que emana de esta última sentencia, exige que el afectado por la calificación deba responder del déficit patrimonial. La falta de la elaboración de una correcta contabilidad desde 2010, en este caso ha dificultado la labor de la Administración Concursal.
Por ello se condena a don Joaquín al pago de todo el déficit concursal que reste una vez finalice la liquidación.
OCTAVO:Costas
En cuanto a las costas, deben imponerse a don Joaquín y a la concursada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que se estiman sustancialmente las pretensiones de la Administración Concursal y del Ministerio Público.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por Administración Concursal de Inver House Costa Levante, S.L., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de Inver House Costa Levante, S.L.debe calificarse como culpable, por concurrir las causas contempladas en los artículos 164.2,1º y 165.3 de la LC.
2.- que resulta afectada por esta declaración don Joaquín.
3.- que acuerdo la sanción a don Joaquín de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 4 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
4.- debo condenar y condeno a don Joaquín a responder de un de la totalidad del déficit que resulte tras la liquidación.
5.- debo condenar y condeno a Inver House Costa Levante, S.L. y a don Joaquín al pago de las costas del presente incidente.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.
