Sentencia CIVIL Nº 92/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3169/2017 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 92/2020

Fecha de sentencia: 11/02/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3169/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/01/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: RSJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3169/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 92/2020

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 11 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Barcelona. Es parte recurrente la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por la procuradora Ana Llorens Pardo y bajo la dirección letrada de Marta Rius Alcaraz. Es parte recurrida Daniela, Octavio y Oscar, representados por la procuradora María Isabel Torres Ruiz y bajo la dirección letrada de Montserrat Serrano Bartolomé.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.Tramitación en primera instancia

1.El procurador Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Daniela, Octavio y Oscar, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Barcelona, contra la entidad Catalunya Banc S.A., para que dictase sentencia por la que:

'[...] estimando íntegramente la presente demanda, y que contenga los siguientes pronunciamientos:

' 1.- Se declare el incumplimiento por parte de Catalunya Banc SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, relacionados en el Hecho Tercero, en los términos recogidos en la misma.

' 2.- Se condene a Catalunya Banc SA a indemnizar a los actores en concepto de daños y perjuicios en la suma de 40.710,19 €, más los intereses legales de dicha cantidad.

' 3.- Se condene a Catalunya Banc SA al pago de las costas judiciales causadas en la presente instancia'.

2.El procurador Antonio María de Anzizu Furest, en representación de la entidad Catalunya Banc SA, contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia por la que:

'[...] desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

3.El Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Barcelona dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallo: Que estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de Doña Daniela, Don Octavio y Don Oscar, representados por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moratal Sendra y asistidos por la Letrada Doña Montserrat Bartolomé Serrano, contra la entidad 'Catalunya Banc, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest, y asistida por el Letrado Don Ignasi Fernández de Senespleda, la cual versa sobre acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios y, en consecuencia,

'1.- Declaro el incumplimiento de la entidad demandada 'Catalunya Banc, S.A.' en la comercialización de las participaciones preferentes y deuda subordinada objeto de las presentes actuaciones a los actores, por infracción de los deberes de diligencia, lealtad, transparencia e información.

'2.- En consecuencia, condeno a la entidad demandada, 'Catalunya Banc, S.A.', a indemnizar a los actores, por los daños y perjuicios que han sufrido los mismos, en la cantidad e 40.710,19.- euros, correspondiente a la diferencia entre el capital nominal inicialmente depositado a las participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridas y el importe obtenido tras la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos en que fueron obligatoriamente canjeadas las participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridas. Todo ello más el interés legal desde la fecha en que se materializaron los daños y perjuicios, esto es, el día en que tuvo lugar la venta de las acciones, en el presente caso, el día 1 de julio de 2013, que se debe fijar como dies a quo del devengo del interés legal, que desde esa fecha, hasta la fecha de la Sentencia, será el interés legal del dinero y desde la Sentencia hasta la fecha del efectivo pago, el interés legal del dinero de dicha cantidad incrementado en dos puntos 'ex artículo 576 LEC'.

'3.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas como consecuencia de la tramitación del presente procedimiento'.

SEGUNDO.Tramitación en segunda instancia

1.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Catalunya Banc S.A. La representación de Daniela, Octavio y Oscar se opuso al recurso interpuesto de contrario.

2.La resolución de este recurso correspondió a la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante sentencia de 24 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallo: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Barcelona, la cual se confirma, imponiendo las costas generadas por la apelación a la apelante.'

TERCERO.Tramitación e interposición del recurso de casación

1.El procurador Ignacio López Chocarro, en representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (sucesora por fusión por absorción de Catalunya Banc S.A.), interpuso recurso de casación ante la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

El motivo del recurso de casación fue:

'1º) Infracción del art. 1101 del Código Civil.'

2.Por diligencia de ordenación de 13 de julio de 2017, la Audiencia Provincial de Barcelona tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3.Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por la procuradora Ana María Llorens Pardo; y como parte recurrida Daniela, Octavio y Oscar representados por la procuradora María Isabel Torres Ruiz.

4. Esta sala dictó auto de fecha 10 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (antes Catalunya Banc, S.A.) contra la sentencia dictada con fecha 24 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), en el rollo de apelación n.º 94/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1249/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 53 de Barcelona'.

5.Dado traslado, la representación procesal de Daniela, Octavio y Oscar presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6.Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Daniela, Oscar y Octavio adquirieron participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya (luego, Catalunya Banc y, en la actualidad, BBVA), por un importe total de 67.000 euros.

Tras la intervención de la entidad por el FROB, el canje obligatorio de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada por acciones y su posterior venta, los clientes recuperaron la suma de 26.289,81 euros.

2. Daniela, Oscar y Octavio interpusieron una demanda contra Catalunya Banc, S.A. de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento por el banco de sus obligaciones de asesoramiento e información. El importe del perjuicio objeto de indemnización era el cálculo de la inversión realizada, representada por la diferencia entre el precio pagado por las preferentes y subordinadas y la cantidad recuperada tras la intervención del FROB, que la demanda cifraba en 40.710,19 euros.

3.El juzgado de primera instancia estimó la demanda y condenó al banco demandado al pago de una indemnización de 40.710,19 euros, más los intereses devengados desde la fecha de la adquisición de los productos financieros. La sentencia de primera instancia expresamente refiere que no procede analizar la procedencia de detraer de la indemnización solicitada los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las preferentes y subordinadas, porque esta alegación se había formulado de forma extemporánea en la audiencia previa, y no en la contestación a la demanda.

4.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco demandado, que en este caso no hizo referencia entre las motivos o razones de impugnación de la sentencia a la procedencia de detraer los rendimientos obtenidos durante la vigencia de los productos financieros. La Audiencia desestimó el recurso de apelación, y no hizo mención alguna a la detracción de los rendimientos a la hora de calcular la indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.Recurso de casación

1.Frente a la sentencia de apelación, el banco demandado interpuso recurso de casación, sobre la base de un único motivo. El motivo denuncia la infracción del arts. 1101 CC, en relación con la jurisprudencia contenida en la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en la medida que lo concedido excede de la satisfacción del daño sufrido en la inversión, ya que no se tiene en cuenta los rendimientos generados por las preferentes y las subordinadas.

2.La parte recurrida en su escrito de oposición aduce que el recurso plantea una cuestión nueva, la deducibilidad de los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las subordinadas y preferentes, que no había sido opuesto en su contestación a la demanda, ni en apelación.

Así como en otros casos en que se ha suscitado esta misma objeción, la hemos desestimado, en este caso procede estimarla por las siguientes razones.

La cuestión sobre la procedencia de la detracción de los rendimientos generados por las subordinadas y preferentes está íntimamente ligada al cálculo del daño. De tal forma que cuando el banco demandado interesó la desestimación de la demanda, al entender que no se habían causado daños susceptibles de indemnización al amparo del art. 1101 CC, esta pretensión engloba la desestimación por ser el daño en la inversión menor al reclamado o inexistente.

La magistrada de primera instancia no lo entendió así y al dictar sentencia expresamente dejó a un lado esta objeción, por considerarla extemporánea.

El banco, al formular su recurso de apelación, no hizo mención a esta cuestión (la procedencia de detraer los rendimientos obtenidos a la hora de calcular el daño o perjuicio ocasionado con la contratación de las preferentes y subordinadas). Por esta razón la cuestión quedó fuera de la apelación. Y en aplicación del art. 465.5 LEC (la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso), la Audiencia, al resolver el recurso, no se pronunció sobre esta cuestión.

Con estos antecedentes, en este caso sí que la cuestión planteada en el recurso de casación es nueva, en cuanto que no fue resuelta por la sentencia de apelación, al haber quedado fuera de su ámbito de conocimiento por la actuación procesal del banco demandado que no hizo mención a ella en el recurso de apelación.

La causa de inadmisión se convierte en este caso en causa de desestimación.

TERCERO.Costas

Desestimado el recurso de casación, procede la condena en costas del recurrente, de conformidad con lo prescrito en el art. 398.1 LEC.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.ºDesestimar el recurso de casación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. (hoy, BBVA) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11.ª) de 24 de mayo de 2017 (rollo 94/2015), que conoció de la apelación frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Barcelona de 11 de noviembre de 2014 (juicio ordinario 1249/2013).

2.ºImponer al recurrente las costas de su recurso con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.