Sentencia CIVIL Nº 92/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 2418/2019 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA.

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1411/2017.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 2418/2019.

SENTENCIA Nº 92/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 28 de enero de 2021

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 1411/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de D. Pio, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Paloma Marcos Sáez y defendido por la Letrado Dª. Sara Moya Martín, contra Dª. Marí Juana, representada en el recurso por la Procuradora Dª Mª del Carmen Saborido Díaz y defendida por la Letrada Dª. Mª Araceli Martínez del Campo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 6 de junio de 2019 en el juicio de Divorcio Contencioso número 1411/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así " FALLO

Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Marcos Sáez en nombre y representación de D. Pio contra Dª Marí Juana, bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Saborido Díaz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas o efectos:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando los hijos menores bajo el cuidado de la madre, con la que convivirán.

2º.- Se atribuye a los hijos menores junto con su madre el uso del que fuera domicilio conyugal, sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 (Málaga), así como sus anexos (garaje, trastero, etc.) y ajuar doméstico, hasta su independencia económica o la liquidación de la sociedad de gananciales, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero, venta que se autoriza por medio de la presente sentencia. D. Pio deberá abandonarlo en un plazo de quince días si no lo ha efectuado aún y no podrá entrar en él sin el consentimiento de Dª Marí Juana, pudiéndose llevar exclusivamente sus objetos de uso personal y enseres profesionales. Los límites temporales fijados sólo podrán operar cuando el menor de los hijos alcance la mayoría de edad. Dª Marí Juana deberá hacer frente en exclusiva a todos los gastos ordinarios derivados del uso de dicha vivienda, tales como comunidad ordinaria de vecinos, suministros y tasas de basura, mientras que los gastos derivados de la propiedad de dicha vivienda, tales como cuotas extraordinarias de la comunidad de vecinos, IBI, otros impuestos y en general todos los gastos que afecten no al uso sino a la propiedad de la vivienda, deberán ser afrontados por ambos por mitad.

Constando que el domicilio familiar está gravado con una hipoteca, se recuerda que ambos padres deberán cumplir con las cuotas hipotecarias con arreglo a lo estipulado en el contrato. El incumplimiento de este abono, debido al riesgo que podría suponer para los hijos el verse desahuciados por el impago de las cuotas viéndose así privados de su derecho de habitación, podrá ser tenido como un incumplimiento grave de las obligaciones relativas a la patria potestad, pudiendo tener como consecuencia la pérdida de la titularidad o del ejercicio de la misma con arreglo a lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil.

3º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con los menores, el cual regirá en defecto de acuerdo:

3.1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los períodos vacacionales, se establece que el padre podrá estar con sus hijos los fines de semana pares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas. Por ejemplo hoy, fecha de la elaboración de esta resolución, nos encontramos en la semana 22 del año.

3.2.- Días intersemanales.- El padre podrá tener a sus hijos en su compañía dos días a la semana siempre y cuando no tenga turno de trabajo de tarde, días que en principio se fijan en todos los martes y los jueves, si bien dichos días podrán ser modificados de común acuerdo, desde la salida del colegio o en su defecto las 17 horas hasta las 20 horas.

3.3.- En cuanto a los cumpleaños y santos de los menores, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 16 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

En cuanto al día del padre y siempre que no sea día lectivo, si los hijos no estuvieren con el padre, éste estará en compañía de sus hijos desde las 13 horas hasta las 20 horas, y en cuanto al día de la madre, si los hijos no estuvieren con la madre, ésta estará encompañía de sus hijos desde las 13 horas hasta las 20 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, en caso de tratarse de día festivo, el progenitor cuyo cumpleaños se celebre estará en compañía de sus hijos desde las 11 horas hasta las 20 horas. En el caso de tratarse de día lectivo le corresponderá estar en compañía de sus hijos durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

El día de Reyes, 6 de enero, los menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16 horas, que serán recogidos por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20 horas. Éste régimen del 6 de enero se entiende aplicable salvo que los menores estuviesen fuera de la localidad de su domicilio habitual con el progenitor que le corresponda dicho periodo.

3.4.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera la que abarca los siguientes períodos quincenales: desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas y desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas. La segunda mitad abarcaría los siguientes períodos quincenales: desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.

3.5.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, entre las 11 horas del primer día no lectivo y las 20 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 del último día no lectivo. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.

3.6.- Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11 horas del primer día no lectivo y las 20 horas del último día no lectivo y se disfrutarán por mitad por cada progenitor teniendo lugar el cambio el Miércoles Santo a las 20 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años impares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares.

3.7.- Vacaciones de Semana Blanca (de existir).- Transcurrirán entre las 11 horas del primer día no lectivo y las 20 horas del último día no lectivo y se disfrutarán por mitad por cada progenitor teniendo lugar el cambio el miércoles a las 20 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda los años pares, y al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años impares.

3.8.- Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas de los menores, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen los menores sus estudios.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen deestancias y visitas de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijos por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia a otra localidad sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil.

4º.- D. Pio abonará 500 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia (250 para cada hijo), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Marí Juana dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2020, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes, el 50% de la hipoteca y el 50% de las cargas comunes, de existir, correspondiendo a Dª Marí Juana el 50% restante. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. El alimentista (o su representante legal) debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan, sobre todo en caso de cesación de estudios y/o incorporación al mercado laboral. La ocultación de estos dos extremos conllevará que la reducción o extinción en su caso de la pensión alimenticia se aplique con efectos retroactivos a dicho momento, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún."

Con fecha 10 de septiembre de 2019 se dictó Auto de aclaración cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "DISPONGO: Que no ha lugar a aclarar la Sentencia de 6 de junio de 2019 dictada en el presente procedimiento, la cual permanece inalterada en todos sus extremos."

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el ministerio fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 19 de enero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, se alza contra la sentencia alegando, en primer lugar, la infracción de normas procesales al entender vulnerados los artículos 434.2º, 435.3º y 436 en relación con el artículo 286.4º todos ellos de la LEC. Sostiene la parte apelante que abierto el plazo para dictar sentencia tuvo conocimiento de un hecho nuevo de gran trascendencia para el pleito cual era que la parte demandada estaba compartiendo la vivienda conyugal con una nueva pareja siendo quien se encargaba de llevar y traer a los hijos de las partes al colegio lo que aparece contenido en el informe elaborado por el detective que no pudo realizarse antes de la vista dado que fue conocido con posterioridad al trámite de alegaciones por lo que se dio traslado a la parte demandada para que pudiera pronunciarse sobre tales hechos lo que verificó mediante escrito notificado a la parte apelante el 15 de mayo, negando la veracidad de los hechos que se imputaba no obteniendo respuesta alguna por parte del Juzgador quien se limitó a dictar Sentencia sin someter los hechos nuevos a prueba ni contradicción ni tampoco admitió las alegaciones hechas por la parte, negadas de contrario, mediante la oportuna providencia prevista en el artículo 286.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siendo que tampoco valoró tales hechos en la Sentencia por lo que el silencio del Juzgador deja a la parte en la más absoluta indefensión dado que se desconoce si los hechos de nueva noticia han sido objeto de enjuiciamiento y se han considerado o no probados o irrelevantes o si el Juzgador consideró que las alegaciones eran extemporáneas por lo que considera que se ha producido un evidente indefensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 469.1.3º LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución por lo que habida cuenta de la trascendencia de los hechos relatados lo procedente habría sido la práctica de prueba solicitando su práctica ante la Audiencia Provincial. Como motivo de fondo se indica que las partes contrajeron matrimonio el 30 de octubre de 2009, del cual nacieron dos hijos en fecha NUM001 de 2009 y NUM002 de 2012. El actor trabaja con categoría de celador en el HOSPITAL000 en horario alternativo de mañana y tarde por semanas por lo que una semana trabaja por la mañana de lunes a viernes de 08:00 a 15 horas y a la semana siguiente trabaja de lunes a viernes en turno de tarde de 15 a 21 horas, prestación laboral por la que percibe 1.100 euros mensuales netos. La demandada es auxiliar de enfermería con una reducción por maternidad desde octubre de 2015 siendo su horario de 7:00 a 12:30 horas o de 12:30 a 17 horas los miércoles y viernes mientras que el martes y jueves es de 08:00 a 13:30 horas, percibiendo una retribución de 720 euros mensuales. Indica el apelante que acaecida la separación fáctica de los cónyuges iniciaron de mutuo acuerdo una custodia compartida previendo que los menores pasarían los fines de semana alternativamente con ambos progenitores y durante la semana, en atención al horario laboral, pasarían una semana tres días con un progenitor y dos con el otro, intercambiándose en la semana siguiente pasando tres días con aquel que los tuvo dos días la semana anterior y dos días con aquel que no estuvo tres días en su compañía. Desde septiembre de 2017 la demandada se desliga unilateralmente del pacto alcanzado lo que llevó al actor a interponer la demanda de divorcio en el que suplicaba la custodia exclusiva para el padre y subsidiariamente, la custodia compartida dictándose Auto de medidas provisionales el 19 de marzo de 2018 en el que se establece que el actor pasaría con los menores desde el martes a la salida del colegio o en su caso, de las actividades extraescolares hasta el jueves por la mañana en que dejaría a los menores en el colegio, estableciéndose, pese al reparto equitativo, una pensión alimenticia a cargo del actor de 360 € mensuales, lo que ha venido acaeciendo hasta el dictado de la Sentencia en junio de 2019. Igualmente, el martes día 3 de abril de 2018, primer día en que se pone en práctica las visitas intersemanales las partes tienen un desencuentro que se ha judicializada conllevando la condena de la señora Marí Juana mediante la sentencia 151/2018 de 11 de julio. Con fecha 20 de junio de 2018 el actor presentó demanda de solicitud de liquidación del régimen económico matrimonial. Asimismo, se invoca error en la apreciación de la prueba relativa al informe del Equipo Técnico de 28 de diciembre de 2018 considerando que partiendo del acuerdo que hubo entre los progenitores el 7 de julio de 2017, dicho acuerdo no se limita a regular un periodo vacacional sino que evidenciaba la voluntad de las partes por lo que cuando la demandada se separa en septiembre de 2017 de dicho acuerdo, ello genera pérdida de confianza que debe ponerse en relación cuando el informe habla de distanciamiento y falta de unificación de pautas de conducta. En segundo lugar, hemos de tener en cuenta que fue la demandada la que reaccionó ante el Auto de medidas provisionales con conductas violentas. Indica que en el informe del Equipo Técnico no se trabaja con el horario materno, simplemente se indica que tiene un horario flexible lo que se ve contradicho con la exactitud de su horario laboral que impone que bien la madre no pueda recoger a los menores o no pueda llevarlos a clases ayudándose de terceras personas tal y como se evidencia a la luz del informe del detective por lo que si se estableciese el tiempo de los menores por semanas alternas resultaría más fácil conciliar los horarios de los progenitores y de los menores. Asimismo, considera que si bien los dos menores perciben menor implicación en el padre, ello es como consecuencia de la falta de capacidad económica para abonar el comedor lo que ha sido corregido gracias a la gratuidad del servicio añadiendo que, a pesar de que el informe del Equipo Técnico es proclive una guarda y custodia exclusiva de la madre, ello no impide que el Tribunal pueda acordar la guarda y custodia compartida según lo que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Asimismo, el apelante valora la prueba consistente en el informe del detective de 18 de marzo de 2019 relativa al uso del domicilio conyugal considerando que la presencia de un tercero en la vivienda no se trata de una convivencia esporádica u ocasional sino permanente, llegando a constituir un nuevo núcleo familiar y si bien el hecho de que se extinga automáticamente la condición de domicilio conyugal no implica una privación de los menores de una vivienda ni tiene porqué cambiar la custodia, aplicando el artículo 96 del Código Civil, la atribución del uso de la vivienda no tendría que haberse realizado en favor de doña Marí Juana. Respecto de la pensión alimenticia se señala que el apelante tiene gastos por importe de 1.175 euros siendo los ingresos líquidos que percibe de 1.100 € por lo que la desproporción es evidente y partiendo de la presencia permanente de un tercero en la vivienda, la pensión alimenticia debió de haber sido menor concretada en 300 €, suplicando a la Sala se revoque la Sentencia con estimación del recurso de apelación atribuyendo a ambos progenitores la responsabilidad parental sobre los menores así como la patria potestad; el ejercicio de la guarda y custodia compartida repartiendo tiempos de mutuo acuerdo y a falta de tales acuerdos, por periodos semanales de forma alternativa, recogiendo a los menores los lunes, estableciéndose un régimen de visitas por mitad y atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la madre en tanto se sustancie la venta de la vivienda de acuerdo con lo que se establezca en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, ocupándose cada progenitor de los gastos ordinarios de los menores y al 50% de los gastos extraordinarios, debiendo las partes abrir una cuenta a nombre de los menores en el que poder ingresar las cantidades tendentes a satisfacer los gastos que van ser domiciliados al 50%. Con carácter subsidiario, solicita se estime el recurso atribuyendo la guarda y custodia a la madre, estableciéndose que el domicilio de los menores sea en el que ha sido hasta ahora su hogar en tanto se sustancie la venta de la misma en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial, estableciéndose el régimen de visitas que indica en su recurso y una pensión alimenticia a favor de los hijos de 150 € mensuales para cada hijo, siendo abonado los gastos extraordinarios por mitad. Al recurso de apelación se opone tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Muestra su disconformidad el recurrente con la decisión adoptada en la instancia invocando, como primer motivo recurrente, la infracción de normas procesales entendiendo vulnerados los arts. 434.2º, 435.3º y 436 en relación al art. 286.4 todos ellos de la LEC. La primera precisión que se ve obligada la Sala a realizar en relación con el motivo de apelación que nos ocupa, de naturaleza eminentemente procesal, es que la única trascendencia que tendría la eventual apreciación del motivo recurrente, habida cuenta que la parte no suplica la declaración de nulidad de dicha Resolución ( artículo 227 de la L.E.C), sería la de obligar a este Tribunal de alzada a pronunciarse al respecto, pero ello en absoluto conduciría irremediablemente, a un Fallo de alzada necesariamente revocatorio del emitido en la instancia, y en el sentido que suplica la parte apelante, pues la Sala, corregidos los vicios procesales en los que pudiera haber incurrido la Sentencia, no obstante, podría compartir la decisión adoptada en el Fallo de la misma. Así las cosas, examinado por este Tribunal el iter procesal seguido y particularmente la Sentencia recaída en el procedimiento, podemos colegir, sin dificultad alguna, que el procedimiento se ha tramitado conforme a las normas procesales establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose respetado en todo momento el derecho de defensa de las partes, incluido el de la parte hoy recurrente, sin que se advierta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que invoca, derecho que indudablemente asiste al recurrente, como también asiste a la parte adversa, siendo reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, exenta de cita por conocida, que señala que este derecho se ve satisfecho con la obtención de una Sentencia fundada en derecho, con independencia de que una de las partes no obtenga sus pedimentos, porque ello no entraña vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 24C.E. De lo actuado se desprende que la vista tuvo lugar el 21 de junio de 2018, dictándose en fecha 21 de junio de 2018 Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia en cuya virtud, en función de lo acordado en el acto de la vista, se libraba Oficio al Equipo Técnico adscrito al Juzgado a fin de que emitiera informe psicosocial. Presentado el mismo, mediante Providencia de 9 de enero de 2019 se da traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de cinco días formularan sus conclusiones por escrito. El Ministerio Fiscal emite informe de fecha 22 de enero de 2019. Mediante escrito firmado digitalmente en fecha 22 de enero de 2019 la parte demandante, hoy apelante, presenta escrito de conclusiones, al igual que hace la parte demandada, hoy apelada, mediante escrito de fecha 21 de enero de 2019. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 30 de enero de 2019, ambos escritos anteriores se unen a los autos, indicando dicha resolución procesal: 'Se tienen por formuladas las conclusiones contenidas en los mimos, y pasen los autos a SSª para dictar la resolución correspondiente.', sin que conste que dicha Diligencia fuese recurrida, por lo que devino firme. Con fecha 20 de marzo de 2019 se presenta por la representación procesal de la parte actora escrito de ampliación de hechos al amparo del artículo 286LEC indicando 'Que con fecha 18 de marzo del corriente, se ha recopilado por esta parte informe del Detective Privado D. Laureano, que acredita circunstancias que afectan a la convivencia de los menores en la vivienda del domicilio materno.'. Señala el escrito que el motivo de la realización del informe consiste 'en la preparación de la vista señalada para el 21 de marzo del corriente a fin de someter a contradicción el inventario propuesto por las partes en los autos de formación de inventario de bienes de la económico matrimonial número 923/18 de los que conoce este mismo Juzgado. Por tanto, estamos ante hechos de nueva noticia.'. Se indica en dicho escrito que habría que establecer un régimen de Guarda y Custodia Compartida por semanas alternas para conciliar la vida laboral y familiar y que la consecuencia jurídica de la convivencia de un tercero en el hogar familiar debe ser o bien la extinción de la atribución del uso de la vivienda o bien el abono al demandante de las rentas equivalentes al valor de la cuota hipotecaria que se deriven del uso y disfrute de la vivienda. Con fecha 2 de mayo de 2019 recae Diligencia de Ordenación por la cual dicho escrito es unido a los autos, dándose traslado a la parte demandada para que en el plazo de cinco días inste lo que su derecho convenga, presentando ésta escrito en fecha 13 de mayo de 2019 negando la convivencia de un tercero en la vivienda familiar. Con fecha 15 de mayo de 2019 se dicta Diligencia de Ordenación por la cual se tienen por hechas las manifestaciones contenidas en el escrito presentado por la procuradora María del Carmen Saborido Diaz 'a los efectos legales oportunos', lo que se notifica a los procuradores de ambas partes el 16 de mayo de 2019, no constando ninguna actuación procesal posterior hasta el dictado de la Sentencia el 6 de junio de 2019, por lo que la Diligencia de Ordenación anterior devino firme. No puede esta Sala compartir la tesis apelante en cuanto a la infracción procesal denunciada puesto que el escrito de ampliación de hechos presentado en fecha 20 de marzo de 2019 no responde a las previsiones del artículo 286 de la LEC por cuanto que dicho precepto permite hacer uso del mismo siempre ' antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia' pretendiendo, en este caso, la introducción del hecho nuevo conocido con posterioridad a dicho plazo pues meses antes, en fecha 30 de enero de 2019, ya se habían emitido los oportunos informes de conclusiones por las partes y el Ministerio Fiscal por lo que había comenzado a correr el plazo para dictar Sentencia, como bien indica la propia parte en el recurso de apelación, párrafo segundo de su alegación primera 'es decir, abierto el plazo para dictar sentencia, esta parte tuvo conocimiento de hechos de nueva noticia'. Por lo que la presentación el 20 de marzo de 2019 del denominado por la parte 'ESCRITO DE AMPLIACIÓN DE HECHOS' 'al amparo de lo prevenido en el artículo 286 LEC' era extemporánea pues el propio precepto citado establece un margen muy concreto para su utilización, 'antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia' y ello aconteció con el dictado de la Diligencia de Ordenación de 30 de enero de 2019 que devino firme al no haber sido recurrida. Resulta sorprendente, además, que se indique en el escrito de ampliación que el motivo de la realización del informe consistió en la preparación de la vista señalada para el 21 de marzo del corriente a fin de someter a contradicción el inventario propuesto por las partes en los autos de formación de inventario de bienes del régimen económico 943/2018 de los que conoce ese mismo Juzgado pues a tenor de la STS nº 641/2018 la convivencia de un tercero supone para el activo de la sociedad un crédito a su favor consistente en el abono de rentas por el uso y disfrute de dicho domicilio en las circunstancias que se relatan, con la argumentación ofrecida en el propio recurso de apelación en el que se indica que 'Lo cierto es que esta parte, y dicho sólo en términos de estricta defensa, tuvo conocimiento primeros de marzo a través de uno de los hijos menores, de que se le había asignado una nueva habitación en casa, ya que ahora vivían con ellos el ' amigo de mama ' y 'a veces venían también sus hijos'. Fue este comentario que motivo de mi representado llevar a cabo la encomienda al detective a fin de determinar si eran ciertas las sospechas generadas.', lo que viene a evidenciar el verdadero propósito de la presentación del informe del Detective, insistimos, fuera del límite temporal fijado por el propio artículo 286LEC, reflejado igualmente en el propio escrito de apelación en el que se señala que los hechos nuevos afectan plenamente al pronunciamiento al Juzgado de Primera Instancia en la que se refería al uso del domicilio conyugal, satisfacción de las cuotas hipotecarias que la gravaban y pensando alimentos en favor de los hijos, pretendiendo la extinción de la atribución del uso de la vivienda o bien el abono al demandante de las rentas equivalentes al valor de la cuota hipotecaria que se deriven del uso y disfrute de la vivienda, cuestiones que nada tenían que ver con el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, motivo aducido pen el escrito de ampliación de hechos para la realización de dicho informe. Tampoco puede compartirse la vulneración del art. 434.2, 435.1.3º y 436 LEC por cuanto ni siquiera la parte hoy apelante invocó ni peticionó la realización de Diligencias Finales, requisito que expresamente se precisa según lo prevenido en el art. 435.1LEC al decir 'Solo a instancia de parte podrá el Tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba...', pues ninguna referencia a las diligencias finales ni a su regulación legal efectuara al respecto en su escrito de ampliación de hechos en el que suplica se una el escrito y se dé traslado a la parte demandada 'para que lo reconozca o lo niegue, en su caso, en el plazo legalmente establecido', sin que tampoco efectuara ninguna petición o presentara escrito alguno al respecto tras la unión del escrito presentado por la parte demandada contestando al anterior mediante Diligencia de Ordenación de fecha 15 de mayo de 2019, notificada en fecha 16 de mayo, no constando ninguna actuación procesal posterior hasta el dictado de la Sentencia que ahora nos ocupa en fecha 6 de junio de 2019. Tampoco se advierte infracción del art. 436.2LEC que permite al Tribunal, excepcionalmente, acordar de oficio o a instancia de parte practicar de nuevo pruebas dado que ello se liga a que los hechos relevantes hubieran sido 'oportunamente alegados', lo que, como hemos analizado, no ha acontecido. Por último, debemos señalar que olvida el apelante que la doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012). Asimismo, también se señala que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma ( Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2.005, de 4 de julio). El Tribunal Constitucional en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985, 152/1985, 138/1988 y 10/1993) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así, la STC de 24 de septiembre de 2007 , dice 'está excluida del ámbito protector del art. 24CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 61/2007, de 26 de marzo , entre tantas otras). De lo actuado en el procedimiento, resulta que dado traslado del escrito de ampliación de hechos y el informe del detective que adjuntaba al anterior a la parte demandada, el escrito de oposición fue unido mediante Diligencia de Ordenación de 15 de mayo de 2019 teniendo por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo 'a los efectos legales oportunos', extremo que se notifica a ambas partes a través de sus representaciones procesales el 16 de mayo de 2019 sin que la parte ahora apelante hubiera recurrido dicha resolución o presentado escrito proponiendo prueba en aplicación de los preceptos relativos a las diligencias finales que ahora menciona en la segunda instancia, habiendo sido la petición de prueba en la alzada resuelta mediante Auto de esta Sala de 6 de noviembre de 2020, que al no haber sido recurrido, ha devenido firme) siendo la siguiente actuación procesal el dictado de la Sentencia por lo que no es posible estimar las alegaciones de indefensión que invoca como motivo recurrente de índole procesal. Por último parece deslizar el recurrente una cierta crítica a la Sentencia en la medida en que indica que la resolución judicial no valora los hechos puestos de manifiesto por la parte actora en el escrito de ampliación de hechos en el contenido de la Sentencia lo cual incidiría, a su parecer, en la vulneración que invoca del artículo 24 de la Constitución, extremo con el que esta Sala tampoco está de acuerdo debiéndose recordar, como una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve, que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991; 28/1.994, entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las Resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/1.987, 131/1990, 22/1994, 13/1995, entre otras): a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 C.E), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y para el caso de que estos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994 entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1C.E. Pero hemos de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la doctrina Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995). En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse el motivo de apelación examinado, pues en la Resolución recurrida se resuelven los puntos litigiosos y se ofrece respuesta a las pretensiones que las partes han planteado oportunamente en el procedimiento, razonándolas debidamente, siendo cuestión distinta el que el recurrente considere necesaria mayor motivación o no comparta la expuesta en la Sentencia, y con ello el Fallo de la misma, lo cual, per se, obviamente, no supone infracción de tal normativa, ni genera indefensión de clase alguna, ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice la revocación del Fallo en el sentido pretendido por el apelante, permitiendo los razonamientos de la Sentencia colegir, sin dificultad alguna, cuál ha sido la ratio decidendi que ha llevado al Juzgador adoptar las medidas inherentes al divorcio en relación a los hijos, por lo que la tesis apelante sobre el particular debe ser rechazada, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones

TERCERO.-Recurre la parte apelante el sistema de guarda y custodia exclusiva materno que impone la sentencia invocando error en la valoración de la prueba. En relación con la cuestión planteada, tal y como decíamos en la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2016, Sentencia nº 208/2016, Recurso nº 858/2014'en términos generales, debemos señalar como premisas básicas que (i) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, (ii) que, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, y (iii) que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, de manera que las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio, siendo el interés superior de la menor el que debe prevalecer en todo momento sobre el particular e interesado de sus progenitores, por muy digno que sean de protección éstos, teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 141/2000, de 29 de enero, con cita de las anteriores 215/1994, de 14 de julio, 260/1994, de 3 de octubre, 60/1995, de 17 de marzo y 134/1999, de 15 de julio, así como de la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann) que '... sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño', por lo que parece meridianamente claro que, como también afirma nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2003 'en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159)', imponiéndose constitucionalmente a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno - T.S. 1ª S. de 31 de diciembre de 1996-, siendo lo cierto que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, dado que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, de ahí que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican - T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 2010-, sin que se pueda conceptuar la guarda compartida como un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial o de convivencia, sino en una decisión, ciertamente compleja - T.S. 1ª S. de 11 de marzo de 2010-, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que para determinar a quién ha de ser atribuida la guarda y custodia de menores, en exclusividad a uno de los progenitores o en forma compartida, se están utilizando criterios tales como (i) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; (ii) los deseos manifestados por los menores competentes, (iii) el número de hijos, (iv) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; (v) los acuerdos adoptados por los progenitores, (vi) la ubicación de sus respectivos domicilios, (vii) horarios y actividades de unos y otros, (viii) el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, (ix) cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª SS. de 10 y 11 de octubre de 2010 y 7 de julio de 2011-, sin que el hecho de no haber acuerdo entre los progenitores suponga excluir la posibilidad de una guarda y custodia en forma compartida - T.S. 1ª S. de 22 de julio de 2011-, al igual que sucede con la omisión de informe favorable del Ministerio Fiscal, por cuanto que el Tribunal Constitucional en sentencia 185/2012, de 17 de octubre, acuerda declarar inconstitucional la disposición contenida en el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil, reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio, siendo de sustancial importancia para la decisión de la cuestión los informes técnicos que el juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del expresado Código sustantivo, lo que pueda contribuir a que el juez forme su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, informes que no son vinculantes, siendo a partir de este momento que la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009), sin que el hecho de que existan relaciones conflictivas entre los progenitores pase por constituir dato relevante a tener en consideración para su exclusión, teniendo declarado al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 762/2013, de 17 de diciembre, que '... concesión de la guarda y custodia compartida pese a las malas relaciones existentes entre los progenitores y la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal,..., las malas relaciones entre los cónyuges sólo son relevantes cuando perjudican el interés del menor ...' y en la 579/2011, de 22 de julio que '... de aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida' añadiendo que 'solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor', quedando pues meridianamente claro ser el interés del menor el punto de inflexión a la hora de adoptar una decisión en favor de una guarda y custodia monoparental o compartida. Por tanto como señala la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). Señalando la referida sentencia como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 93,5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Y más recientemente se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014, que recoge la doctrina jurisprudencial expuesta en la mencionada sentencia de 21 abril de 2013, y añade la cita de la sentencia de dicho Alto Tribunal de 19 de julio de 2013, que señala que se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 22 del código civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica de Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél.'.Asimismo tal y como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. A este respecto establece la STS de 29 de abril de 2013 que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño - expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, debemos hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, St nº 529/2017 a cuyo tenor ' Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014; 11 de febrero de 2016), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013) que esta modalidad de custodia 'conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'. Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016.

Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos ( sentencia de 7 de marzo de 2017).' Por lo que se refiere a la prueba pericial ha de señalarse que debe recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la Sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348LEC), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010: 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

Llevando las anteriores consideraciones al caso de autos, se ha de indicar que la Sentencia apelada basa su decisión de confiar la custodia de los menores a la madre, como punto de partida indudable, en la protección del interés de los menores, al estimar el Juzgador que la madre es la figura parental de referencia de los menores en mayor medida que el padre lo que se debe a que el padre tiene un horario de trabajo realmente complicado estando necesitado la mayor parte del tiempo del apoyo de terceras personas como son los abuelos, encargados de llevar de recoger a los menores del colegio, de las actividades extraescolares, darles de comer y de cenar hasta el punto en que los menores pernoctan en casa de los abuelos en muchas ocasiones a lo que debe unirse las malas relaciones entre los padres con una tensión que llevó al padre a interponer denuncia que dio lugar a la Sentencia dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga de fecha 11 de julio de 2018 en el que la madre resulta condenada como autora de un delito leve de lesiones contra el padre a la pena de multa de dos meses a razón de cuota diaria de seis euros, en virtud de hechos acaecidos el día 3 de abril de 2018, precisamente en la primera de las visitas paternas que han de llevarse a cabo como consecuencia del dictado del Auto de Medidas Provisionales de fecha 19 de marzo de 2018 en el que se atribuye la guarda y custodia a la madre estableciéndose en el régimen de visitas paterno de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana a la entrada del colegio más visitas intersemanales todos los martes y miércoles con pernocta debiendo devolverse a los menores el jueves por la mañana en el centro escolar. Tras el Auto de Medidas Provisionales, se efectúa informe elaborado por el Equipo Técnico de Familia adscrito a los Juzgados de Familia de fecha 28 de diciembre de 2018 (folio 147) en el que se indican que las relaciones entre ambos progenitores son inexistentes, utilizando la posibilidad de denunciar como alternativa de resolución de los conflictos ante un posible incumplimiento circunstancias que han acrecentado el primer conflicto existente entre ellos. En la intervención profesional cada uno de los progenitores expresa su disconformidad en relación a las actuaciones con el otro progenitor cuestionando las capacidades de contrario reconociendo que, en el momento del informe, los menores llevan una vida caótica a lo largo de la semana puesto que no saben dónde van a comer según indica el padre, indicando respecto del progenitor que requiere dado su horario laboral, el apoyo de sus padres para el cuidado de los menores. A la hora de entrevistar a los menores, que actualmente tienen 11 y 8 años, se indica que cuando están con el padre almuerzan con los abuelos paternos y que cuando les corresponde la convivencia con el padre el hijo mayor recibe clases particulares en casa de los abuelos paternos, lo que ya de por sí denota que el apoyo de terceros que precisa el padre no es un apoyo puntual para las entradas o recogidas de los menores al colegio sino que éstos permanecen largas estancias en casa de sus abuelos paternos hasta el punto que el profesor particular que asiste al mayor de ellos acude a casa de los abuelos paternos, señalando el informe que los menores consideran que son los abuelos paternos quienes suelen ocuparse de ellos justificándolo en que su padre tiene que trabajar, extremo que se percibe en ambos menores quienes atribuyen una implicación directa en sus cuidados y atenciones, a los abuelos paternos 'contando puntualmente con el apoyo paterno' adaptándose a lo que los abuelos les ofrecen, comentando que por las tardes ve las telenovelas con su abuela, lo que le gusta, pero en todo caso, resultando claro la preferencia materna de los menores, preferencia que esta Sala estima coincidente con su interés de prioritaria tutela puesto que la evolución académica es buena y ambos menores perciben que su madre es la que realiza el seguimiento de su evolución escolar con sus tutoras, siendo la persona a la que llamarías de tener algún problema en el colegio, desprendiéndose que los conflictos paternos están afectando a los menores hasta el punto que el mayor de ellos percibe que los entornos son incompatibles, mostrando inhibiciones y retraimiento, ocultando información ante la posibilidad de comprometer con sus comentarios ambos entornos, considerando el informe pericial que ambos menores necesitan un ambiente familiar estable para un adecuado desarrollo psicoevolutivo y que dicha estabilidad se da más en el núcleo convivencial materno, extremo que no ha sido desvirtuado por las alegaciones recurrentes y que no puede ser desvirtuado por un supuesto acuerdo inicial al que llegaron los cónyuges tras su ruptura sentimental, acuerdo de escasa efectividad por cuanto que una vez dictado el Auto de Medidas Provisionales el 19 de marzo de 2018 ni siquiera los tiempos de estancia con el padre amplios que preveía dicho Auto en fines de semana alternos de viernes a lunes y todo los martes desde la salida del centro escolar hasta el jueves por la mañana han calado en los menores puesto que resulta claro del informe pericial que la figura de referencia es su madre, apareciendo el padre relacionado en la vida de los menores de una manera un tanto tangencial por lo que no es posible acceder al sistema de custodia compartida peticionado por el padre pues el sistema que mejor tutela los intereses de los menores es el sistema monoparental materno, sin perjuicio de que la madre en atención a su horario laboral, de jornada reducida desde octubre de 2015, esto es, constante aún el matrimonio, pueda ayudarse de terceras personas para llevar y recoger a los menores al centro escolar, lo que sin duda no impide que se implique directamente en los cuidados y atenciones de sus hijos lo que queda evidenciado por el sentir de estos y sus evidentes preferencias maternas, por lo que la decisión adoptada en la instancia que acuerda atribuir en exclusiva la custodia a la madre, es compartida por este Tribunal de alzada que, tras revisar el material probatorio obrante en el procedimiento, en función propia de esta alzada, excluye que por la Juzgadora a quo, a la hora de adoptar tal decisión, se haya incurrido en error de valoración probatoria, desde cuya óptica por demás, el recurso deviene inacogible pues como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.ST.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que la custodia materna establecida en la Sentencia, es la opción de custodia que tutela en forma más idónea el interés de los menores afectados por la medida. Aunque es verdad, que no hay en los autos prueba alguna que acredite que alguno de los progenitores no esté capacitado para el cuidado de los hijos, lo que supondría que ambos lo están, también es verdad que en atención a las circunstancias concurrentes, no es aconsejable establecer el sistema de custodia compartida que se pretende por el apelante, sin que ello implique castigar al padre, sino adoptar el sistema de custodia que mejor tutela el interés de los menores que, en el caso concreto enjuiciado, insistimos, desaconseja la custodia compartida por las razones antedichas a lo que debe unirse que no concurre el más mínimo grado de entendimiento, ni siquiera aptitud para el diálogo, lo que per se, se torna ya en óbice importante y trascendental para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, porque esa mala relación e inexistencia de aptitud para el diálogo, ciertamente dificulta, por no decir imposibilita, que la custodia compartida se desarrolle de forma adecuada para los menores, y no provocaría sino, a la postre, que los menores se vieran inmersos continuamente en los conflictos existentes entre sus progenitores, con lo cual, los que resultarían perjudicados serían los hijos, cuyo interés es el que los Tribunales deben tutelar con carácter prioritario, por muy legítimos que puedan resultar otro intereses concurrentes. Por otro lado, y por mucho que lo cuestione el apelante, en loable esfuerzo defensivo de sus particulares intereses, desde el Auto de marzo de 2018 hasta la sentencia que ahora se recurre el padre ha tenido un régimen amplísimo de visitas y sin embargo, la implicación paterna ha sido suplida por la implicación de los abuelos paternos hasta el punto de constituir éstos una referencia para los menores, acudiendo a casa de los abuelos paternos el profesor particular del mayor de los hijos, relatando el menor que ve con la abuela paterna por las tardes la televisión, lo que implica una permanencia constante de los menores con los abuelos paternos en el tiempo que correspondería a éste lo que no es equiparable a la ayuda puntual que pudiera requerir uno u otro progenitor para llevar o recoger a sus hijos al colegio en virtud de una jornada laboral cuyos horarios de entrada o salida sea incompatible o de difícil compatibilidad con el horario escolar. Por el contrario, se advierte una asiduidad en la permanencia de los menores con los abuelos paternos en los periodos en los que correspondería estar con el padre por lo que adoptar un sistema de guarda y custodia compartida por semanas implicaría consolidar semanalmente la situación vivida por los menores en los periodos en los que hasta se ha venido cumplimentando el régimen de visitas. En definitiva, esta Sala confirma la Sentencia en cuanto a la denegación del sistema de custodia compartida pretendido por el padre, parte litigante que en modo alguno ha probado que el sistema de custodia por él instado sea la opción más beneficiosa para sus menores hijos, resultando por el contrario de lo actuado, opción más aconsejable, en protección del interés prioritario de los menores, la custodia materna, como con acierto resuelve la Sentencia, manteniéndose en toda su amplitud el régimen de visitas establecido en la instancia.

CUARTO.-Con respecto al uso del domicilio, leído con detenimiento el suplico del recurso de apelación y en concreto, la petición subsidiaria para el caso que no se estime la petición de guarda y custodia compartida y se atribuya la guarda y custodia a la madre, se solicita que se fije como domicilio de los menores el que hasta el momento del recurso ha sido su hogar sito en CALLE000 número NUM000 del DIRECCION000 de Málaga, 'entre tanto se sustancie la venta de la misma en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial autos 943/2018, del que conoce el juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga', en puridad procesal debemos inferir que no se está suplicando la extinción de la atribución del derecho de uso en favor de los menores sino una limitación al mismo en tanto se sustancie la venta de la misma en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, limitación que no es posible pues como señala la STS de 2 de junio de 2014, con cita de la STS de 17 de octubre de 2013, el art. 96CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un estatus sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. El art. 96CC, como indica igualmente la STS de 2 de junio de 2014, no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Más recientemente la STS de 8 de marzo de 2017 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art.96 CC '. Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justifique que no concurre dicha necesidad. Así, la STS de 23 de enero de 2017 dispone que 'Cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1CC ). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Así se recoge en la sentencia 284/2016, de 3 mayo, rec. 129/2015 , que se hace eco de lo declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2012, reiterado en las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero de 2015'. Llegados a este punto no puede aceptarse la tesis del apelante cuya pretensión, a tenor del suplico de su recurso, se centra en la limitación de la atribución del domicilio en favor de los menores tanto se sustancie la venta en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial y ello habida cuenta de la minoría de edad de los hijos en relación con la jurisprudencia anteriormente mencionada, sin que el carácter de vivienda familiar haya sido un hecho controvertido en el pleito, pretendiéndose introducir la duda al respecto a través de un escrito de ampliación de hechos que como hemos visto y analizado anteriormente, fue introducido en el procedimiento extemporáneamente, una vez iniciado ya el plazo para dictar sentencia en los presentes autos de divorcio, lo que no era ya posible, por lo que no puede ser objeto de análisis en este momento procesal ni en los presentes autos, por lo que no puede interpretarse de forma distinta la norma de atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son menores de edad como es el caso, extremo que determina la desestimación del recurso en este particular.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la pensión alimenticia establecida en la Sentencia de Instancia en 250€ por cada hijos ( 500€ en total) contra la que se alza el apelante pretendiendo se fije una pensión alimenticia de 150€ para cada hijo, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1CC.'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146y 157 del código civilsólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ). Las consideraciones anteriores determinan que este tribunal de alzada, en atención al resultado probatorio y al principio de proporcionalidad que debe presidir la fijación de la prestación alimenticia, bien entendido que los dos hijos del matrimonio son menores de edad y atendiendo a la capacidad económica que se presume del obligado al pago pues no solo percibe mensualmente por su trabajo como celador en el HOSPITAL000 más de 1.400€ ( baste ver la Declaración el Impuesto de la Renta sobre las Personas Física de 2016 en la que se figura una retribución dineraria ascendente a 20.503,87€ y un rendimiento neto reducido ascendente a 17.069,89€); sino que reside junto a su compañera sentimental en una vivienda de alquiler cuya renta mensual asciende a 870€ según el contrato de arrendamiento de vivienda aportado de fecha 1 de marzo de 2018 ( de ahí que impute como gastos propios el 50% de tal cantidad, 435€) lo que ya de por sí supone casi el doble de la mitad de la cuota hipotecaria que grava el domicilio familiar, litigando tanto en la instancia como en la alzada con profesionales de su libre elección ( habiéndole sido denegada la solicitud instada tras el dictado de la sentencia que nos ocupa del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita al superar los recursos e ingreso económicos los establecido en el art. 2 de la Ley 1/96 según Resolución del Colegio de Abogados de 26 de julio de 2019) frente a la apelada quien es beneficiaria de justicia gratuita ( figurando en su Declaración el Impuesto de la Renta sobre las Personas Física de 2016 una retribución dineraria ascendente a 13.281,19€ y un rendimiento neto reducido ascendente a 8.112,53 y en la del año 2017, una retribución dineraria ascendente a 12.031,97€ y un rendimiento neto reducido ascendente a 5.502,34€), pretendiendo reducir la pensión alimenticia en favor de sus hijos al límite mínimo de los que esta Sala viene considerando como mínimo vital o'de mera subsistencia'aplicable en caso de carencia de ingresos o absoluta precariedad económica, lo que no es el caso, por lo que debemos entender que la cuantía de 250 euros para cada menor (500 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de dos menores de edad, en cuantía proporcionada a las circunstancias concurrentes sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado.

SEXTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Pio frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga de fecha 6 de junio de 2019 y Auto de Aclaración de fecha10 de septiembre de 2019, en los autos de Divorcio Contenciosos N.º 1411/174, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.