Sentencia CIVIL Nº 92/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 16/2022 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00092/2022

Modelo: N10250

AVENIDA000 NUM000

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: NUM001; NUM002 Fax: NUM003

Correo electrónico: DIRECCION001

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2018 0003508

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000106 /2021

Recurrente: Eladio

Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado: ALBERTO LOPEZ-ARZA ROMAN

Recurrido: Coro

Procurador: VICENTE GUERRERO LEMUS

Abogado: JAIME ANGEL GUILLEN GUERRERO

SENTENCIA NÚM.92/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Civil núm. 16/2022

Autos de Modificación de Medidas núm. 106/2021

Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000

En la ciudad de DIRECCION000, a veinticinco de abril de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas núm. 106/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 16/2022, en el que aparecen, como partes apelantes-apeladas, don Eladio, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Juan Luis García Luengo y asistido por el Letrado don Alberto López-Arza Román, y doña Coro, que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Vicente Guerrero Lemus y asistida por el Letrado don Jaime Ángel Guillén Guerrero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas núm. 106/2021, se dictó sentencia el día 15 de noviembre de 2021, cuyo FALLO es:

' ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. García Luengo en nombre y representación de D. Eladio contra Dª. Coro, y:

- Dejo sin efecto la pensión de alimentos que venía establecida a favor de la misma conforme a la sentencia 22/2018 dictada en el procedimiento de familia, guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial nº 315/18 por este Juzgado, así como el cese de la obligación de pago de ADSL (o señal o dispositivo que la sustituya) del domicilio que fue conyugal.

- La continuación en el uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio conyugal sita en AVENIDA001, NUM004, portal NUM005. NUM006 de DIRECCION000, limitación de uso que se estima ponderado y prudencial fijarlo en un año y seis meses máximos a contar desde la presente sentencia y durante el que se prevé pueda encontrarse en disposición de cubrir su derecho de habitación, salvo que antes de ese plazo le sea concedida la vivienda que tiene solicitada (u obtenga vivienda de cualquier otro modo), hecho que habrá de ser puesto en conocimiento inmediato del demandante.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Eladio.

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la resolución apelada respecto de aquellos pronunciamientos que le fueran desfavorables, traslado evacuado por la representación procesal de doña Coro, oponiéndose al recurso interpuesto de contrario, y asimismo, impugnando la sentencia dictada en la instancia, y proponiendo la práctica de prueba en esta alzada.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde una vez se recibieron en fecha 18 de enero de 2022, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y observando que no se había dado traslado al apelante principal de la impugnación de la sentencia formulada por la apelada, por diligencia de la misma fecha, se devolvieron los mismos al Juzgado de Primera Instancia a fin de que subsanara dicha omisión.

QUINTO.-Subsanada la omisión observada y recibidos los presentes autos de nuevo en este Tribunal el día 21 de febrero de 2022, por providencia de la misma fecha se señaló para deliberación, votación y fallo respecto de la prueba solicitada en esta alzada para el día 9 de marzo de 2022.

Examinados los presentes autos y observando que el apelante principal, junto a su escrito de oposición a la impugnación formulada de contrario aportaba documental, por providencia de fecha 2 de marzo de 2022 se acordó dar traslado a la apelada-impugnante de referida documental, manteniéndose el señalamiento de deliberación, que versaría también sobre esta prueba, traslado que evacuó en los términos que constan en el escrito presentado.

Celebrada la correspondiente deliberación, votación y fallo, por auto de fecha 10 de marzo de 2022 se acordó inadmitir las pruebas solicitadas en esta alzada.

Firme dicha resolución, por providencia de fecha 24 de marzo de 2022 se acordó el señalamiento de deliberación, votación y fallo del presente recurso para el día 20 de abril de 2022, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el actor don Eladio, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima parcialmente la demanda por él interpuesta contra doña Coro, demanda de modificación de las medidas contenidas en la sentencia dictada en el previo procedimiento de Medidas Paterno-Filiales seguido entre ambos litigantes, impugnando solo el pronunciamiento por el que se acuerda la continuación en el uso y disfrute de la vivienda familiar de la demandada durante un plazo de un año y seis meses, solicitando se extinga dicho uso y se deje la vivienda libre en un plazo máximo de un mes desde que se dicte sentencia.

La demandada doña Coro se opone a dicho recurso e impugna la sentencia de instancia solicitando el mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 20 de junio de 2018.

El actor se opone a la admisión de esta impugnación.

Para una mejor comprensión de la resolución del presente recurso partimos de los antecedentes de hechosiguientes, que concluimos del examen de la causa:

1. El actor don Eladio y la demandada doña Coro tuvieron una relación de pareja fruto de la cual nació el día NUM007 de 2001 un hijo, Jorge.

2. Ambos litigantes, de común acuerdo, interpusieron la correspondiente demanda de medidas paterno-filiales siguiéndose en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 con el núm. 315/2018 el correspondiente procedimiento, en el que recayó sentencia en fecha 20 de junio de 2018, sentencia en la que, entre otras medidas, se acordó la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor, la fijación, a favor del mismo y a cargo del padre, de una pensión de alimentos de 300 € mensuales, y la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y al hijo hasta que éste cumpliera 25 años, y siempre que conviva en el domicilio familiar con su madre y sea dependiente económicamente de sus padres.

3. La referida vivienda, sita en la AVENIDA001 núm. NUM004, Portal NUM005, NUM006, de DIRECCION000, es propiedad privativa del actor.

4. El hijo de ambos litigantes contaba con 19 años de edad al tiempo de presentación de la demanda que nos ocupa, 20 años de edad a día de hoy.

5. En la demanda de modificación de medidas que ha dado origen a los presentes autos el actor don Eladio solicita el cese de la obligación de pago de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo común Jorge y de los gastos de Adsl del domicilio familiar, y que la demandada deje este domicilio, propiedad del actor, libre, vacuo y expedito, en el plazo máximo de un mes desde que se dicte sentencia.

Sustentaba su demanda en el hecho de que el hijo común, ya mayor de edad, no convive con su madre en el domicilio familiar y tampoco es dependiente económicamente de sus padres, en cuanto se ha incorporado al mercado laboral, habiendo cambiado las circunstancias desde la fecha de la firma del convenio regulador y del dictado de la sentencia referida.

6. La demandada doña Coro, en su escrito de contestación a la demanda, solicitaba que se acordara mantener a la misma en el uso y disfrute del domicilio familiar hasta que le fuera concedida una vivienda por la Junta de Extremadura.

Nada objetó a las otras peticiones de la demanda, oponiéndose solo al abandono por la misma del domicilio familiar al ser el suyo el interés más necesitado de protección, dada la diferente situación laboral y económica de ambos litigantes, el actor cuenta con un trabajo estable, es autónomo, electricista, habiendo adquirido una vivienda en 2020, y ella se encuentra en situación en riesgo de exclusión social, su situación económica es precaria, no trabaja, no tiene formación, y por ello, y su edad, 59 años, tiene muy difícil su incorporación al mercado laboral, cobra una renta básica, y a todo ello se unen los problemas de salud que refiere.

7. En la sentencia de instancia, tras apuntar que el único punto debatido fue el uso por la demandada de la vivienda familiar, privativa del actor, y que la demandada argumentaba que ella representa el interés más digno de protección, y recordar el tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, se afirma que se trata de analizar si, pese a la mayoría de edad del hijo, la demandada sigue representando el interés más necesitado de protección, a los efectos del citado precepto, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto plasmada en sus sentencias de 5 de septiembre de 2011, 11 de noviembre de 2013, 12 de febrero de 2014, y 23 de enero de 2017, de la que se concluye que se excluye, con claridad, la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés del hijo ya mayor de edad y lo único que cabe sería atribuir ese uso y disfrute de forma estrictamente temporal a uno de los (ex) cónyuges (o pareja) en virtud de ser su interés el más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

A continuación, apunta que, aplicando esta doctrina, se ha de verificar, si a tenor de las pruebas obrantes en las actuaciones, puede atribuirse, de forma estrictamente temporal, el uso del domicilio familiar a la demandada, en virtud de ser su interés el más necesitado de protección.

Y así, afirma que, en el presente caso, valorando las pruebas practicadas, la demandada constituye el interés más necesitado de protección al ser su situación económica precaria, pues consta su escasez de recursos para acceder a otra vivienda con la que dar cobertura a sus necesidades de habitación, -véase la documental aportada, su vida laboral y la resolución de fecha 4 de enero de 2021 que le concede el derecho a percibir la renta extremeña garantizada por un plazo de 12 meses y a razón de 537,84 €/mes-, ingresos estos con los que resulta difícil el propio sostenimiento y cubrir sus necesidades de habitación, teniendo en cuenta, además, el historial médico que aporta.

Añade que, además, consta acreditado que el actor dispone de una vivienda propia adquirida junto a su nueva pareja con la que dar cobertura a sus necesidades.

Y concluye que, por todo ello, habiendo justificado ese interés más necesitado de protección, se le atribuye el uso de la vivienda, de conformidad con el artículo 96 del Código Civil, si bien, por la aplicación del párrafo 3º de este precepto y de la jurisprudencia que lo interpreta, ha de establecerse un límite temporal, que se estima ponderado y prudencial, vistas las circunstancias expuestas, en un año y seis meses máximo a contar desde la presente sentencia y durante el que se prevé pueda encontrarse en disposición de cubrir su derecho de habitación, salvo que, antes de ese plazo, le sea concedida la vivienda que tiene solicitada, u obtenga vivienda de cualquier otro modo, hecho que habrá de ser puesto en conocimiento inmediato del actor.

8. El recurso de apelación se centra en el tenor de la Estipulación Quinta del Convenio Regulador suscrito entre ambas partes, en el que no se estableció que el uso de la vivienda lo fuera por las circunstancias económicas de la demandada, que el domicilio es privativo del actor y que las circunstancias que dieron lugar a la atribución del uso a favor de la demandada han cambiado radicalmente; es decir, no se trata aquí de determinar quién es más digno de protección, sino si han cambiado las circunstancias establecidas en una resolución judicial; de lo contrario, se le estaría vulnerando su derecho a la propiedad cuando no hay vínculo alguno con la demandada, cuando su hijo no está necesitado de especial protección, y cuando, además, desde que se interpuso la demanda, el 1 de diciembre de 2020, sabiendo de la posibilidad a tener que abandonar el inmueble, la demandada no hecho absolutamente nada para procurarse un trabajo y una solución habitacional, no ha puesto el más mínimo interés en solventar su precaria situación económica.

Además, no se ha justificado el período de tiempo de un año y seis meses fijado en la sentencia, que se entiende excesivo.

9. La demandada se opone al recurso invocando que no hay error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia al analizar quién ostenta el interés más necesitado de protección y que el Tribunal Supremo otorga la atribución del uso del domicilio familiar en una ruptura de pareja de hecho con los mismos criterios, los establecidos en el artículo 96 del Código Civil; y reproduce las alegaciones de su escrito de contestación a la demanda respecto a la situación precaria de la misma y a las enfermedades que padece.

Argumenta la impugnación de la sentencia de instancia invocando lo que refiere como hechos nuevos y relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia, a saber, que estando contratado el hijo por el padre desde el 16 de septiembre de 2021 con un contrato de tres meses y abonándole el alquiler, ha tenido conocimiento que el hijo desde el 15 diciembre de 2021 ya no trabaja para el padre dada la negativa del mismo a abonarle el trabajo realizado y que le ha comunicado que se salga del piso porque no le va a abonar el alquiler, lo que implica una situación completamente diferente a la planteada de contrario en la demanda, siendo el hijo dependiente de sus padres y provocando que el 5 de enero de 2022 tenga que volver con la madre a su casa.

En base a ello solicita el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 20 de junio de 2018.

10. El actor se opone a esta impugnación de la sentencia afirmando que estos hechos no han sido controvertidos, y por ello, no han sido objeto de debate en el presente procedimiento, en el que el único objeto de controversia en la instancia fue el uso del domicilio familiar, y, conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no pueden alterarse los términos del debate en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Vistos los términos en los que se plantea el escrito de impugnación de la sentencia por la apelada y el suplico de dicho escrito procede, en primer lugar, determinar el objeto de debate en esta alzada.

La juzgadora de instancia se pronunció sobre el único extremo objeto de debate, la atribución del uso del domicilio familiar a la demandada como interés más necesitado de protección -recuérdense los términos y suplico del escrito de contestación a la demanda, como hemos consignado en el anterior fundamento jurídico- y ello, de conformidad con el tenor del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.'y del artículo 218.1 del mismo cuerpo legal 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.'

Recordemos que la segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las Leyes procesales establecen.

Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es la introducción de cuestiones nuevas en la apelación, pues, la esencia del recurso de apelación es que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera y el apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque, por tal motivo, la resolución apelada, y, correlativamente, el Tribunal de apelación solo podrá revocar la resolución de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta; lo que no puede hacer este Tribunal es modificar el objeto de la controversia mantenida por las partes, tal como resulta delimitada en los escritos iniciales de alegaciones.

Así, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

Como dice nuestro Tribunal Supremo, en relación con el recurso de casación, y plenamente aplicable al de apelación, en su sentencia de fecha 14 de julio de 2016, recurso núm. 2284/2014 ' En este sentido ha de recordarse con la sentencia de esta sala de 5 de mayo de 2016 (Rec. 2515/2013 ) que «constituye doctrina constante que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas no suscitadas por la parte recurrente en apelación. En este sentido, y entre las más recientes, las sentencias 454/2015, de 3 de septiembre y 381/2015, de 18 de junio , afirman expresamente: 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto, la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, las alegaciones relativas a esta conducta no pueden sustentar el recurso de casación.'

Y en su sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019, recurso núm. 4793/2019, ' Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS 28 de mayo de 2004, recurso 2171/1998 ; 21 de julio de 2008, recurso 3705/2001 y 3 de diciembre de 2009, recurso 2236/2005 ). Por esta razón, no es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, recurso 1273/1995 ; 1 de febrero de 2000, recurso 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, recurso 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000, recurso 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, recurso 287/2000 ; 24 de enero de 2008, recurso 5149/2000 y 14 de marzo de 2011, recursos 2114/2007 y 7 de noviembre de 2011, recurso 1430/2008 ).'

Por ello, no tiene cabida introducir en esta alzada estas alegaciones y peticiones 'ex novo' o 'per saltum', que no han sido objeto de debate, y por ello, de resolución en la instancia.

Ya lo adelantamos en nuestro auto de fecha 10 de marzo de 2022 cuando inadmitimos la prueba propuesta por la apelada '...... siendo el único objeto controvertido en la instancia, y por ello, el único que puede someterse a este Tribunal en esta alzada, la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada resulta innecesaria, para resolver esta cuestión, la prueba propuesta por la apelada-impugnante.'; recordemos, auto que devino firme.

Por todo lo cual, siendo el único objeto de debate en esta alzada el que fue objeto de debate en la instancia, la continuación en el uso del domicilio familiar por la demandada por ser el interés más necesitado de protección, a ello debe ceñirse la presente resolución, y por ello, en ningún caso podrá acordarse el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 20 de junio de 2018, y por ello, procede la desestimación de la impugnación de la sentencia por la apelada, todo ello sin perjuicio de que el hijo pueda reclamar alimentos a su padre de conformidad con los artículos 142 y ss. del Código Civil, y también, a la luz de estos preceptos, pueda reclamarle en el caso de subsistencia de la necesidad de habitación.

TERCERO.- En primer lugar, encontrándonos en un procedimiento de Modificación de Medidas, hemos de recordar que el Código Civil dispone, en su artículo 90.3 ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges......', y en su artículo 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Conforme a una reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial de tales normas, se exige, en orden al acogimiento judicial de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2. Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3. Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4. Que el repetido cambio sea posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Dicho lo anterior, hemos de dejar sentado que no fue objeto de controversia en la instancia el cambio de las circunstancias tenidas en cuenta para la atribución del uso del domicilio familiar a la demandada y al hijo común de ambos litigantes, a saber, la minoría de edad del mismo, la convivencia con la madre y la dependencia económica de los progenitores, -véase la Estipulación Quinta del Convenio Regulador firmado por ambos litigantes invocado por el apelante-, aceptándose en la contestación a la demanda que el hijo, que había alcanzado la mayoría de edad, no convivía en el domicilio familiar y se había incorporado al mercado laboral; reiteramos lo dicho en el anterior fundamento jurídico, no podemos entrar en las nuevas alegaciones vertidas en el escrito de impugnación de la sentencia.

Vaya por delante que adquirida la mayoría de edad por el hijo e incorporado el mismo al mercado laboral ello no impide plantearse de nuevo el tema de la atribución del uso de la vivienda familiar, pudiendo los cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad del hijo, convivencia con la progenitora y dependencia económica de los padres, aun cuando aquel se fijara en un convenio regulador y sujeto a esas condiciones; de ahí que el tenor de la Estipulación Quinta del Convenio Regulador suscrito por ambos litigantes, invocado insistentemente en el recurso, no impida el pronunciamiento realizado por la juzgadora de instancia.

Aclarado lo anterior, partimos del tenor literal del artículo 96 del Código Civil, que, en su redacción actual, tras la reforma por Ley 8/2022, de 2 de junio, dispone ' 1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad......... 2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.........';y conforme a la redacción anterior, que consignamos para entender las referencias que a este precepto realiza la jurisprudencia que mencionamos, en su párrafo 1º, decía 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.',y en su párrafo 3º ' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'

El Tribunal Supremo, al abordar la aplicación, en los casos de mayoría de edad de los hijos, del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, -hoy, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2022, el punto núm. 2-, como bien se recoge en la sentencia de instancia, en sus sentencias de fechas 5 de septiembre de 2011 y 11 de noviembre de 2013, establece, como doctrina jurisprudencial, que la atribución del uso de la vivienda familiar, en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, que permite adjudicarlo por el tiempo que, prudencialmente, se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

Así, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a la que se refiere el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil.

Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Es una doctrina aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular', porque la vivienda es privativa del otro cónyuge, como es el caso del presente recurso, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial.

Y esa adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido.

Por supuesto, es indiferente que estemos ante una relación matrimonial o ante una relación afectiva análoga a la matrimonial, ambas situaciones son totalmente equiparables, cuando estamos hablando del domicilio familiar.

Así, en la sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011, recurso núm. 1755/2008, dice:

'Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.

El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC,...... '

En la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013, recurso núm. 2590/2011, dice:

'La sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salio de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta.'

En la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, recurso núm. 3114/2015, dice:

'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo, 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio).'

Y en la sentencia de fecha 16 de octubre de 2019, recurso núm. 272/2019, dice:

'El artículo 96 CC , párrafo 3.º, recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos. En estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección, solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial. Aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud......'

Este Tribunal ya se ha hecho eco de esta doctrina jurisprudencial en anteriores ocasiones, entre otras, en nuestra sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018, recurso núm. 326/2018, también en un procedimiento de modificación de medidas, posterior a un previo procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, y en el que, en virtud del acuerdo de ambos cónyuges, la vivienda le fue atribuida a la madre y a los hijos comunes, mayores de edad pero dependientes económicamente, y que, al plantearse la nueva demanda, ninguno de los hijos convivía ya con la madre y eran independientes económicamente, y decíamos:

'La atribución del uso de la vivienda familiar viene contemplada, conforme a los artículos 91 y 96 del Código Civil , como una medida propia de la sentencia de separación o divorcio, con vistas a preservar, con carácter prioritario y excluyente, el interés de los hijos menores del matrimonio, y, a falta de éstos, de forma temporal y en caso de situaciones de desequilibrio susceptibles de especial amparo, el interés del cónyuge más necesitado de protección.

En el caso de autos la vivienda le fue atribuida a los hijos mayores, pero dependientes y a la madre. En la actualidad ninguno de los hijos convive ya con la madre y son independientes económicamente, como hemos dicho en razonamientos anteriores. Pues bien, en estos supuestos, es doctrina reiterada y consolidada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo desde la sentencia del Pleno núm. 624/2011, de 5 septiembre, que la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, que permite adjudicarlo, por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor de uno de los cónyuges, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, de modo que la decisión de declarar esa atribución del uso de la vivienda familiar a favor de uno de los cónyuges de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, como pretende la recurrente, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse de ese precepto.

Ante la argumentación de la recurrente, su edad, su situación de pensionista de jubilación, la falta de otro domicilio alternativo y la diferencia económica con su ex esposo, hemos de indicar que éstas son circunstancias que en su día ya se valoraron para negar en la sentencia de divorcio una pensión compensatoria al amparo del artículo 97 del Código Civil.

Estas circunstancias pueden ponderarse para valorar si, no existiendo hijos menores, o alcanzada la independencia económica por los hijos, como es el caso que nos ocupa, puede adjudicarse el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección (conforme al tercer párrafo del artículo 96 del Código Civil), pero las mismas no confieren un derecho ilimitado, ni justifican la atribución del uso de la vivienda por tiempo indefinido como se pretende......'

Dicho lo anterior, hemos de comenzar refiriendo que en el recurso no se discute la valoración que de la prueba practicada realiza la juzgadora de instancia y que expone en el fundamento jurídico tercero de su resolución para concluir que concurre en la demandada el interés más necesitado de protección.

Por ello, la decisión de la juzgadora de instancia de atribuir temporalmente el uso del domicilio familiar a la demandada se ajusta al tenor del artículo 96, párrafo 3º, del Código Civil, hoy artículo 96.2 del Código Civil, tras la reforma por Ley 8/2022, y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta.

Hemos de añadir, visto lo manifestado por el recurrente, que el plazo de un año y seis meses, es razonable, en modo alguno excesivo, y que no es exigible un razonamiento exhaustivo del motivo de disponer ese plazo, y no otro distinto, razonamiento que se estima implícito al referirse en la sentencia dictada en la instancia la distinta situación económica de ambos litigantes, así la demandada solo percibe como ingresos una renta básica, y a sus problemas de salud, y el hecho de que el actor tenga, con su nueva pareja, otra vivienda aun cuando haya de hacer frente al pago de la correspondiente hipoteca, pero lo cierto es que no tiene una necesidad habitacional.

Además, la privación inmediata del uso, que es lo que supone otorgar ese plazo de un mes solicitado por el actor, supondría un serio problema para ella, en cuanto que es necesario un tiempo prudencial para encontrar otra vivienda adecuada a sus posibilidades.

El actor hace supuesto de la cuestión cuando viene a anudar a una dejadez de la demandada el hecho de que la misma no tenga trabajo o vivienda, y sin que pueda contarse el tiempo desde la presentación de la demanda, pues todavía la misma no contaba con un pronunciamiento que limitaba el uso de la vivienda; por cierto, consta aportado con la contestación a la demanda como documento núm. 4, acontecimiento núm. 42 del visor, la instancia presentada por la demandada en abril de 2019 en el Ayuntamiento de DIRECCION000 solicitando un informe social de los Servicios Sociales de dicho Ayuntamiento sobre su situación socioeconómica para presentarla en la Consejería de Vivienda como documentación a aportar junto a su solicitud.

Ya hemos apuntado que no es admisible una atribución de uso indefinida, y tampoco como se solicitaba en el escrito de contestación a la demanda, ' hasta que le sea concedida una vivienda por la Junta de Extremadura', petición que ya no se recoge en el escrito de impugnación del recurso, ni siquiera con carácter subsidiario respecto a la petición principal, y que, en todo caso, puede suponer una atribución indefinida encubierta, máxime cuando del expediente ante la Consejería de Vivienda no nos consta nada más que la instancia ante referida presentada ante el Ayuntamiento de DIRECCION000.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y con ello, la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada por la interposición del recurso de apelación al recurrente y por la impugnación de la sentencia a la impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador don Juan Luis García Luengo, en nombre y representación de don Eladio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 en fecha 15 de noviembre de 2021, en los autos de Modificación de Medidas núm. 106/2021, y DESESTIMAMOS la Impugnación de dicha Sentenciaformulada por el Procurador don Vicente Guerrero Lemus, en nombre y representación de doña Coro, y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por la interposición del recurso de apelación al recurrente y por la impugnación de la sentencia a la impugnante.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de al Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª) y 477 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-