Sentencia CIVIL Nº 92/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 941/2019 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120188173955

Recurso de apelación 941/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 864/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012094119

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012094119

Parte recurrente/Solicitante: El meu moment Secret S.L.

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: Jaime Benito Munilla

Parte recurrida: Seven Secrets S.L.

Procurador/a: Jose Maria Murcia Sanchez

Abogado/a: Carlos Lopez Campillo

SENTENCIA Nº 92/2022

Magistrados:

Jose Luis Valdivieso Polaino Cristina Daroca Haller Alfonso Codón Alameda

En Barcelona, a 1 de marzo de 2022.

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 864/2018 -NE, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badalona, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada SEVEN SECRETS, S.L.,, y de otra, como demandada-apelante, EL MEU MOMENT SECRET, S.L., sobre acción declarativa de incumplimiento contractual, acción resolutoria de contrato y sendas acciones acumuladas de reclamación de cantidad, intereses legales y costas.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. Alfonso Codón Alameda, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de SEVEN SECRETS, S.L., se interpuso demanda de juicio ordinario, arreglada a las prescripciones legales, contra EL MEU MOMENT SECRET, S.L., que tuvo su entrada en este Juzgado con fecha de 30/07/2018, en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que se tuvieron por convenientes, se terminó suplicando que, tras los trámites legales de rigor, se dictase Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda:

'1. Se declare el incumplimiento del contrato de franquicia por la parte demandada de fecha 11 de marzo de 2011.

2. Se declare resuelto el contrato de fecha 11 de marzo de 2011 suscrito entre las partes.

3. Condene a la demandada a abonar a mi representado la cantidad de MIL CIENTO OCHENTA EUROS (1.180€) en concepto de facturas impagadas de royalties.

4. Condene a la demandada a abonar a mi representada NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS (9.500€) de penalización recogida en la estipulación 17.1 del contrato.

5. Condene a la demanda a indemnizar a mi representada en la cuantía de VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS (27.770,00€)

6. Se imponga la expresa condena en costas a la demandada, que figura previamente requerida.'

Mediante Decreto de fecha 26/09/2018, se admitió a trámite la demanda sobre juicio ordinario por cuantía, y se acordó dar traslado de la demanda con los documentos acompañados a la parte demandada con emplazamiento para que contestase en el plazo de veinte días hábiles a contar a partir del día siguiente al del emplazamiento, con apercibimiento de que en caso de no comparecer en forma sería declarada en situación de rebeldía procesal conforme a lo dispuesto en el artículo 496 de la LEC.

A través de escrito proveído mediante Diligencia de Ordenación de fecha 12/12/2018, por la representación procesal de la parte demandada se formuló contestación a la demanda en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que se tuvieron por convenientes, se terminó suplicando el dictado de Sentencia por la que se desestimasen íntegramente las pretensiones de la parte actora, con expresa imposición de las costas a ésta.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 12/12/2018, entendiéndose cumplimentados los plazos y trámites regulados en el artículo 414 de la LEC, se acordó convocar a las partes comparecidas a una audiencia previa, teniendo a la parte demandada por comparecida y por contestada la demanda. Finalmente, y a petición de parte, por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 09/01/2019, se señaló como fecha para la celebración de la audiencia previa, el día 27/02/2019. El mencionado día tuvo lugar el acto de la Audiencia Previa. En ella, tras constatar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 415 de la LEC, la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo sobre el objeto de la controversia, la parte demandante, se ratificó en su escrito de demanda. Tras el pronunciamiento de ambas partes sobre la autenticidad de los documentos obrantes en autos, se fijaron los hechos controvertidos y se recibió el pleito a prueba, admitiéndose como prueba aquella que se consideró pertinente para resolver sobre el objeto de la Litis. Finalmente el acto se dio por concluido señalando fecha para el juicio.

El juicio tuvo lugar el día 18/06/2019, con la comparecencia en forma de ambas partes personadas. Tras la práctica de la prueba acordada en el acto de la audiencia previa, cada defensa letrada evacuó el trámite de conclusiones finales, quedando los autos vistos para Sentencia.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badalona, en fecha 31 de julio de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por SEVEN SECRETS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales José María Murcia Sánchez, contra EL MEU MOMENT SECRET, S.L., ACUERDO:

a) declarar el incumplimiento del contrato de franquicia por la parte demandada de fecha 11 de marzo de 2011;

b) declarar resuelto el contrato de fecha 11 de marzo de 2011 suscrito entre las partes,

c) condenar a la parte demandada a que abone a la parte demandante el importe de 38.450 euros en concepto de principal. Esta cuantía se desglosa del siguiente modo: por un lado, 1.180 euros, en concepto de facturas impagadas de royalties. Dicha cuantía devengará los intereses de demora del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Por otro lado, 9.500 euros en concepto de penalización recogida en la estipulación 17.1 del contrato y 27.770 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Dichas cuantías devengarán el interés legal del dinero a contar desde la fecha de interpelación judicial Se impone el abono de las costas a la parte demandada..'.

tada finca, deje Luis María contrdisposicieno a dichos demandados a proceder al desalojo de la citada finca, deje Luis María contr

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Habiéndose solicitado prueba en segunda instancia, por auto de 2 de marzo de 2020 se dispuso ' Se inadmite la práctica de las pruebas testificales y documentales propuestas por la representación de la mercantil El Meu Moment Secret, S.L. mediante otrosí de su escrito de apelación. No ha lugar a la celebración de una vista y una vez firme esta resolución, queden los autos pendientes de señalamiento para la deliberación, votación y decisión para cuando corresponda por el turno'

No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, se procedió a la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada. Argumentos de las partes.

La parte actoraSEVEN SECRETS SL, tiene por objeto, entre otros, la comercialización de sus servicios de estética a través del sistema de franquicia presentó demanda de juicio ordinario contra la demandada EL MEU MOMENT SECRET S.L, con la que en fecha 11 de marzo de 2011., suscribió con la actora un contrato de franquicia por un periodo de cinco años, con las siguientes condiciones:

1. Canon de entrada por importe de TRES MIL EUROS (3.000€) más IVA;

2. Royalty de explotación mensual por importe de CUATROCIENTOS EUROS (400€) más IVA.

3. Royalty de publicidad mensual por importe de CIEN EUROS (100€) más IVA.

Según el relato fáctico de la actora, la demandada cumplió el contrato hasta abril de 2012, fecha en la cual se remitió burofax informando que debido a las pérdidas que se venían arrastrando desde el comienzo de la actividad como franquiciados, se veían en la obligación de proceder al cierre de negocio en fecha 4 de abril de 2012.

Que llevó a cabo una resolución unilateral e injustificada del contrato de franquicia, incurriendo en un grave y reiterado incumplimiento contractual de las obligaciones financieras asumidas, y mencionadas en el hecho segundo. Por ello, la demandada adeuda las facturas de royalties correspondientes a los meses de marzo y abril, cuyo importe asciende a MIL CIENTO OCHENTA EUROS (1.180€), y cuyo desglose es el siguiente:

1. Canon de publicidad de 01/03/2012 a 31/03/2012 = 118,00€

2. Canon de publicidad 01/04/2012 a 30/04/2012 = 118,00€

3. Royalty mensual diagonal 01/03/2012 a 31/03/2012 = 472,00€

4. Royalty mensual diagonal 01/04/2012 a 31/04/2012= 472,00 €

Que la demandada a fecha 4 de Julio de 2012, esto es 95 días después de rescindir el contrato unilateralmente, seguía utilizando la imagen corporativa e identidad de la marca, materiales y maquinaria del franquiciador, incumpliendo de tal manera la cláusula decimoséptima del contrato, y que, como consecuencia del incumplimiento de la cláusula mencionada, la demandada debe abonar un importe de NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS (9.500€) en concepto de cláusula penal no indemnizatoria: 95 días * 100 euros diarios = 9.500 euros

Alegó que la demandada ha continuado en la actividad hasta el día de hoy, ocasionando unos daños y perjuicios a la actora que deben ser resarcidos e indemnizados en la cuantía de VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS (27.770,00€) ya que se ha incumplido la duración del contrato sin una causa justificada.

Que esta acción ha provocado al actor unos daños y perjuicios basados en la no obtención de los royalties de explotación y canon de publicidad durante el tiempo que el contrato debiera haberse ejecutado normalmente de no haberse producido una resolución anticipada del mismo, y cuyo desglose es el siguiente:

Royalty de Explotación:

- Desde 1/05/2012 a 31/08/2012 al 18% IVA: 4 meses * 472,00€ = 1.888,00€

-Desde 1/09/2012 a 01/03/2016 al 21% de IVA: 42 meses * 484,00 € = 20.328,00€

TOTAL 1 = 1.888,00 + 20.328,00 = 22.216,00 €

Royalty de Publicidad:

- Desde 01/05/2012 a 31/08/2012 al 18% IVA = 4 meses * 118,00€= 472,00 €

- Desde 01/09/2012 a 01/03/2016 al 21% IVA = 42 meses * 121,00 € = 5.082,00€

TOTAL 2 = 472,00 € + 5.082,00 € = 5.554,00 €

TOTAL 1+ 2 = 22.216,00 + 5.554, 00 = 27.770 €

Como consecuencia del acto resolutorio injustificado y de los referidos incumplimientos contractuales (cláusulas séptima y decimoséptima), la demandada adeudaría a la actora una cuantía de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (38.450,00€) desglosados de la siguiente forma:

1. Facturas impagadas de Royalties: 1.180 €

2. Cláusula penal no indemnizatoria: 9.500 €

3. Incumplimiento duración del contrato: 27.770 €

TOTAL: TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (38.450,00€)

La parte demandadase opuso a la demanda de contrario, alegando que, a consecuencia de los elevados importes previsibles de facturación, de la supuesta viabilidad y rentabilidad del negocio, aceptó formar parte de la red de franquicias de la demandante, suscribiendo el contrato de 11 de marzo de 2011, con una inversión inicial de 42.126€, pero manifiesta, que si la previsión de pago hubiera sido inferior, nunca hubiera suscrito el contrato. Que por ello, la demandante incumplió el contrato con sus promesas, lo que llevó a la demandada a resolver el contrato unilateralmente.

Atribuye a la demandante diversos incumplimientos, lo que motivó la resolución por este motivo del contrato en fecha 4 de abril de 2012, entre ellos que la actora se hubiera aprovechado de la demandada y su ignorancia en el sector de franquicias. Concretamente alega que le facultaría para resolver el contrato sin indemnización a favor del actor el hecho de:

* Ha sido engañada en relación con la viabilidad del negocio y expectativas económicas prometidas.

* Incumplimiento del deber de prestar asistencia al Franquiciado.

* Incumplimiento de acciones de promoción y marketing de la actora.

* Abuso de derecho con respecto al suministro de maquinaria y productos, con un precio superior al del mercado.

Respecto de la cláusula penal inserta en la estipulación 17.1, alegó que no ha explotado directa ni indirectamente el negocio ni ningún otro negocio distinto, habiendo cesado su actividad a mediados de 2012, siendo que la compañía que desarrollaba la actividad en el local era TERAPIES DEL BIENESTAR S.L., no vinculada a la demandada, pero aceptando que la administradora única de la demandada estaba casada con el hermano del administrador único de TERAPIES DEL BIENESTAR, que se interesó por el local y suscribió contrato de arrendamiento con HYDROCOLLOID S.L.

Que acordó verbalmente un comodato con TERAPIES DEL BIENESTAR cediendo el uso de las máquinas, mientras buscaba un tercero para su adquisición y un trastero para guardarlos.

Finalmente, negó la deuda reclamada, por tener derecho a resolver el contrato por incumplimiento de la demandante, no existiendo causa alguna para aplicar la cláusula penal, negando la actividad posterior. Subsidiariamente, negó las cantidades reclamadas, en relación con el pago del IVA de los daños y perjuicios de una indemnización, que deberían descontarse.

No se discute por lo tanto ni la celebración del contrato de 11 de marzo de 2011, ni la resolución el 4 de abril de 2012.

Por el órgano de primera instancia se dictó sentenciaíntegramente estimatoria de las pretensiones de la actora, que declaraba el incumplimiento del contrato de franquicia por la parte demandada de fecha 11 de marzo de 2011; declarar resuelto el contrato de fecha 11 de marzo de 2011 suscrito entre las partes, condenar a la parte demandada a que abone a la parte demandante el importe de 38.450 euros en concepto de principal, que se desglosa del siguiente modo:

Por un lado, 1.180 euros, en concepto de facturas impagadas de royalties, que devengará los intereses de demora del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Por otro lado, 9.500 euros en concepto de penalización recogida en la estipulación 17.1 del contrato y 27.770 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, que devengarán el interés legal del dinero a contar desde la fecha de interpelación judicial Se impone el abono de las costas a la parte demandada.

La sentencia razona que la excepción de contrato no cumplido no resulta aplicable a supuestos, como el presente, en los que la relación jurídica se extinguió tiempo atrás, considera probado que la demandada siguió con la misma actividad empresarial a través de persona interpuesta, considerando que el contrato de alquiler entre TERAPIES DEL BENESTAR, S.L. e HIDROCOLLOID, S.L. bien podría ser un contrato simulado. Que la parte demandada no ha acreditado que la maquinaria de Seven Secrets que se siguió empleando tras la resolución contractual no estuviera bajo los efectos protectores legales de una patente en vigor.

Por todo ello considera acreditado que la parte demandada incumplió el contrato, continuando con la actividad empresarial que venía ejerciendo a través de persona interpuesta con el fin de evitar el abono de los royalties de explotación y publicidad. Tal acto se hizo de modo consciente y provocó que la empresa demandante dejara de ingresar los importes que aquí reclama en concepto de indemnización, considerando procedente también la inclusión del IVA.

La parte apelanteinterpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia impugnando los siguientes fundamentos:

- Fundamento de Derecho Tercero A//: La fundamentación jurídica y fáctica utilizada por parte del Juzgado a quo para resolver que los 1.180,00 € reclamados por parte de la demandante en concepto de canon de publicidad y royalties de los meses de marzo y abril de 2012 son adeudados por parte de la demandada, por no haber procedido a probar su pago de conformidad al artículo 1.157 CC y 217.3 de la LEC, más y aun si cabe, cuando durante la celebración de la Audiencia Previa se propusieron por parte de esta representación la práctica de una serie de pruebas que fueron inadmitidas por parte del Juzgado sin justificación alguna.

- Fundamento de Derecho Tercero B//: La fundamentación jurídica y fáctica utilizada por parte del Juzgado a quo para resolver que uno de los motivos de oposición esgrimidos por parte de esta representación, en concreto respecto de la alegación realizada por esta representación sobre la existencia de incumplimientos contractuales del franquiciador que conllevaron a la demandada a proceder a la resolución del contrato, se presenta supuestamente como excepción sustantiva 'exceptio non adimpleti contractus' lo que conlleva sus desestimación automática sin entrar a analizar sobre el fondo de los argumentos esgrimidos por parte de esta representación, y cuando durante la celebración de la Audiencia Previa se propusieron por parte de esta representación la práctica de una serie de pruebas que fueron inadmitidas por parte del Juzgado sin justificación alguna.

- Fundamento de Derecho Tercero C//: La fundamentación jurídica y fáctica utilizada por parte del Juzgado a quo para resolver que EL MEU MOMENT SECRET siguió con la misma actividad con persona interpuesta a través de la compañía 'TERAPIES DEL BIENESTAR, S.L.' y cuando durante la celebración de la Audiencia Previa se propuso la práctica de una serie de pruebas que fueron inadmitidas por parte del Juzgado sin justificación alguna.

- Fundamento de Derecho Tercero D//: La fundamentación jurídica y fáctica utilizada por parte del Juzgado a quo para resolver la aplicabilidad del importe reclamado por parte de SEVEN SECRETS en concepto de cláusula penal de conformidad a la cláusula 17 del contrato.

La parte apeladase opuso al recurso de apelación por entender que la Juez 'a quo' ha realizado una correcta valoración de la prueba y por ello solicitó la confirmación de la resolución apelada, oponiéndose a todas alegaciones contenidas en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Plena revisión jurisdiccional de la sentencia apelada

Planteado el debate en esta alzada en los términos que se expresan en el fundamento jurídico anterior, debe recordarse que el recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, regula la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional se refirió en su Sentencia 3/1996, de 15 de enero Jurisprudencia citada: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862Legislación citada y 863 LECLegislación citada ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).'

La misma línea doctrinal sigue la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la primera instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).

Por todo ello, este órgano de apelación puede revisar la valoración probatoria efectuada en la primera instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

TERCERO.- Del contrato celebrado

No se discute la celebración del contrato de franquicia el 11 de marzo de 2011, adjunto como documento nº 2 de la demanda, entre los representantes de ambas sociedades, por un periodo de cinco años, con las siguientes condiciones:

1. Canon de entrada por importe de TRES MIL EUROS (3.000€) más IVA;

2. Royalty de explotación mensual por importe de CUATROCIENTOS EUROS (400€) más IVA.

3. Royalty de publicidad mensual por importe de CIEN EUROS (100€) más IVA.

En el Reglamento 4087/88 de la UE se establece que 'franquicia' es un conjunto de derechos de la propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derecho de autor, 'Know How' o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.

La Ley 7/1996, de 15 de enero, del Comercio Minorista, (en lo sucesivo, LCM) recoge que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una persona, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

La franquicia es, por lo tanto, un contrato de distribución comercial, atípico, mixto, bilateral y sinalagmático, civil o mercantil según su objeto, a través de la asociación con una empresa que ya está establecida en el mercado (con el objetivo de ahorrar en costos de puesta en marcha por tratarse de un producto que ya cuenta con el reconocimiento de marca y, por tanto, una menor resistencia de los consumidores), siendo administrada por un franquiciado, que no elige la fijación de los precios, ni las reglas y regulaciones de la franquiciadora (las normas de actuación y protocolos de trabajo).

Las franquicias tienen que pagar a sus empresas matrices cuotas mensuales para poder comerciar con la marca y además la mayoría de las franquicias también tienen que pagar a sus empresas 'paraguas' un determinado porcentaje de sus ventas mensuales totales. Los cargos involucrados en la creación de una franquicia son sustanciales. El empresario tiene que pagar los honorarios de franquicia, equipamiento y otras licencias. También debe encontrar un número de personas a emplear y estos empleados deben ser formados. En la franquicia tiene que cumplir con las metas establecidas por el franquiciador y los propietarios de las franquicias también están obligados a adquirir un número determinado de productos de la empresa matriz. Se trata de un acuerdo entre empresas en la que una de ellas siempre depende de la otra y está sometida a sus directrices y normas.

CUARTO.- Del incumplimiento contractual alegado

Parte la demandada de que, si la previsión de pago hubiera sido inferior, nunca hubiera suscrito el contrato. Que por ello, la demandante incumplió el contrato con sus promesas, lo que llevó a la demandada a resolver el contrato unilateralmente.

Atribuye a la demandante diversos incumplimientos, lo que motivó la resolución por este motivo del contrato en fecha 4 de abril de 2012, entre ellos que la actora se hubiera aprovechado de la demandada y su ignorancia en el sector de franquicias. Concretamente alega que le facultaría para resolver el contrato sin indemnización a favor del actor el hecho de:

Ha sido engañada en relación con la viabilidad del negocio y expectativas económicas prometidas.

Incumplimiento del deber de prestar asistencia al Franquiciado.

Incumplimiento de acciones de promoción y marketing de la actora.

Abuso de derecho con respecto al suministro de maquinaria y productos, con un precio superior al del mercado.

Efectivamente, la acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a las partes de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad (más que 'condición') se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada (pacta sunt servanda).

Son sus presupuestos ( SSTS. 21.3.1986, 28.2.1989, 27.11.1992, 21.3.1994 17.11.1995, 16.5.1996, 16.11.1998,...:

1. La existencia de una relación obligatoria sinalagmática(obligaciones recíprocas, excluyéndose en las obligaciones incorporadas a un contrato unilateral), en la que el cumplimiento ha de ir referido a la obligación principal u objeto principal (no a los deberes accesorios o complementarios, así. STS 4.10.1983, 23.1.1996, 6.10.1997).

2. La exigibilidad de las obligaciones puestas en juego, al no estar sujetas a condición o término.

3. Ha de existir un incumplimiento 'resolutorio': inicialmente identificado como una 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941, 12.4.1945, 27.2.1989,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983, 24.2.1990, 18.3.1991,...), con ' un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento', con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor ( SSTS. 27.10.1981, 7.3.1983, 13.11.1985, 1.12.1989, 2.7.1992, 10.6.1996, 8.11.1997, 4.12.1998, 22.2.1999, 7.5.2003, 18.10.2004, 3.3.2005, 24.2.2006, 20.9.2006 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida 'fortuita', que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso 'parcial' ( STS. 24.4.1951), o simplemente 'defectuoso' pero relevante ( STS. 23.11.1964) e incluso 'tardío' si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992).

4. La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del 'incumplidor' sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS. 5.6.1981, 22.10.1985, 3.2.1989, 20.6.1990, 20.11.1991, 3.12.1992, 15.11.1993, 9.5.1994, 27.12.1995, 26.1.1996, 15.7.1999, 27.12.2011)

La prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual. La resolución determina la extinción de la relación obligatoria, con efecto retroactivo, volviéndose al estado jurídico preexistente (así, SSTS 20.6.1980, 23.10.1995,..) aunque, por regla general, ello no se aplica cuando la resolución afecta a relaciones obligatorias duraderas, que, total o parcialmente se encontraban ya consumadas, como por ej., el suministro, en cuyos casos el vínculo se extingue con efectos 'ex nunc', es decir, produciendo solo efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual, a no ser que el correspectivo no se haya producido, (así, la STS. 10.7.1998), surgiendo específicos deberes de liquidación y de restitución (in natura, si es posible, con sus frutos e intereses; en otro caso, a través del equivalente pecuniario); ello, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios.

Pues bien, revisando el incumplimiento alegadopor la entidad demandada, es necesario que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, significa el daño originado por el incumplimiento del demandante, tiene suficiente entidad como para determinar que el otro contratante sea exonerado. De no ser así, la estimación de la excepción generaría un inadmisible desequilibrio de prestaciones. En aplicación de esta jurisprudencia, resulta que la parte demandada no ha acreditado ni un perjuicio derivado del alegado (y no probado) incumplimiento de la parte actora haya sido de una entidad tan grave como para justificar la desestimación de su demanda.

Hemos de partir, respecto de las expectativas de la demandada, que la cláusula VII del contrato indica que ' el franquiciado reconoce que los estudios provisionales de mercado y rentabilidad que ha realizado, de forma conjunta, con el franquiciador han sido calculados sobre la base de estimaciones económicas prudentes, sin que puedan ser considerados por el franquiciado como promesa o compromiso de rentabilidad hecha por el franquiciador. El franquiciado reconoce que los resultados económicos de la franquicia que por este contrato se le otorga dependerán e, gran medida, de su capacidad de gestión empresarial, de la calidad del servicio prestado y de otros elementos tales como las posibles fuentes de competencia, sin que esta lista pueda entenderse limitativa, sino meramente enunciativa. El franquiciado reconoce que, con anterioridad a la firma de este contrato, ha tenido oportunidad de recibir, de los profesionales que ha estimado oportuno, asesoramiento jurídico y económico independiente'

Por lo tanto no cabe alegar que el negocio no funcionó como se le había prometido, y precisamente el riesgo es intrínseco a toda inversión. La demandante no asegura al franquiciado los resultados. La documentación adjunta es un instrumento de apoyo para que el franquiciado pueda realizar el estudio de ingresos, costes, procesos y demás elementos para tomar la decisión, no pudiendo desconocer que además pudo asesorarse al respecto.

El estudio lo realiza el franquiciado de forma conjunta con el franquiciador, y lo único que hace el franquiciador es facilitar los resultados que, por su experiencia, puede dar respecto del negocio, para los datos de explotación introducidos por el franquiciado en la hoja de cálculo facilitada y adjunta como documento nº 3. El documento es una previsión de evolución de los resultados basado en el análisis y estudios realizados. Tampoco ha aportado la demandada ningún dictamen pericial que explique qué disfunciones motivan el fracaso del negocio, y se comparan las previsiones contenidas en el estudio, con los gastos en las diferentes partidas, que es lo que hace determinar que el resultado previsto no se logró en la explotación realizada.

En su lugar, la demandada solicitó pruebas, entre ellas testificales, que fueron correctamente denegadas por el órgano de instancia, ya que eran impertinentes al no guardar relación con el objeto de los autos, y por posible concurrencia de tachas al haber sido también demandados previamente, lo que motivó también la denegación en esta alzada.

Sobre la infracción del deber del franquiciador de prestar asistencia técnica continuada, debe hacerse constar que no está probado el incumplimiento, puesto que el bloque documental nº 10, listado de emails entre ambas partes, no arroja ese resultado, ni tampoco con la gravedad que refiere la demandada. Los retrasos alegados o falta de stock no implican la frustración de las legítimas aspiraciones de la franquiciada ni el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor.

No se puede considerar que si se hubiera dado respuesta en plazos menores a las peticiones de la demandada, el negocio hubiera sido viable, y no cabe considerar por tanto, que exista incumplimiento grave de la franquiciadora que faculte la resolución. Respecto a las actividades de promoción, alega que la demandada ha tenido un sobrecoste de publicidad y marketing, cabe sacar la misma conclusión.

En cuanto al abuso de derecho con la imposición del coste de los productos, no puede considerarse incumplimiento del contrato por el franquiciador, que es lo analizado en este apartado, sin perjuicio de los derechos del franquiciado que pueda ejercitar sobre vulneración de la normativa de defensa nacional o europea sobre competencia o condiciones generales de la contratación, ante los Juzgados competentes.

Se reconoce jurisprudencialmente la aplicación subsidiaria al contrato de franquicia de la normativa reguladora de la compraventa mercantil, y los preceptos generales sobre obligaciones y contratos y, entre ellos, sobre resolución contractual ( art. 1124 CC, con los clásicos requisitos de la existencia obligaciones recíprocas y exigibles, incumplimiento de forma grave por el demandado, sin que el demandante haya incumplido por su parte, y frustración objetiva del fin económico jurídico del contrato).

Todo ello, sin perjuicio del acreditado incumplimiento de la demandada de sus obligaciones, que entendemos que sí fue grave, al acordar unilateralmente la resolución del contrato y continuar con la misma actividad empresarial a través de persona interpuesta.

QUINTO.- De las facturas impagadas

Se reconoce por la demandada que procedió a una resolución unilateral del contrato de franquicia, que consideramos injustificada incurriendo en un grave y reiterado incumplimiento contractual de las obligaciones financieras asumidas, y mencionadas, como recoge el fundamento jurídico anterior.

Si atendemos a la cláusula séptima del contrato, apreciamos las siguientes condiciones: '7.1. CANON DE ENTRADA

El franquiciado abona al Franquiciador, a fondo perdido, y en concepto de Canon de Entrada a la red de franquicia SEVEN SECRETS, la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000€), incrementada en la correspondiente cuota de I.V.A. El citado canon de Entrada retribuye al Franquiciador por los siguientes conceptos:

a.- Licencia de uso del título de propiedad industrial al que se refiere la estipulación 6.1, en el establecimiento franquiciado, durante la vigencia de este Contrato.

b.- Formación inicial que el Franquiciador proporcionará al Franquiciado, de acuerdo con lo establecido en la estipulación 11 de este Contrato. El canon de entrada se devengará en el acto de otorgamiento de este Contrato, abonándose según forma de pago pack franquicia detallado en la letra C del Anexo del contrato de franquicia.

'7.2. ROYALTY DE EXPLOTACION. El franquiciado pagará mensualmente al Franquiciador, en concepto de Royalty de explotación, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400,00€) más su correspondiente cuota de IVA, el pago de la primera cuota se efectuará dentro de los cinco primeros días del mes siguiente a la apertura del centro. El pago de la citada cantidad se deberá producir dentro de los cinco primeros días naturales del mes siguiente a aquel que sea objeto de liquidación, mediante recibo bancario emitido contra la siguiente cuenta, en la que el Franquiciado se obliga a mantener el saldo suficiente para el pago de los recibos emitidos por el Franquiciados. [...]

7.3. ROYALTY DE PUBLICIDAD: El franquiciador pagará mensualmente al franquiciador, en concepto de Royalty de publicidad, la cantidad de CIEN EUROS (100,00€), más su correspondiente cuota de IVA. La cantidad correspondiente al Royalty de publicidad se actualizará, cada año de vigencia de este contrato (contado de enero a enero), mediante la aplicación del Índice General de Precios 3 al Consumo que, para el territorio español, y para los doce meses completos a la fecha en que hubiera de producirse la actualización, hubiese publicado el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en tal función. [...]'

Por ello, la demandada adeuda las facturas de royalties correspondientes a los meses de marzo y abril, cuyo importe asciende a MIL CIENTO OCHENTA EUROS (1.180€), aportándose como DOCUMENTO N.º 6 copia de las facturas impagadas por la parte demandada, y cuyo desglose es el siguiente:

1. Canon de publicidad de 01/03/2012 a 31/03/2012 = 118,00€

2. Canon de publicidad 01/04/2012 a 30/04/2012 = 118,00€

3. Royalty mensual diagonal 01/03/2012 a 31/03/2012 = 472,00€

4. Royalty mensual diagonal 01/04/2012 a 31/04/2012= 472,00 €

La demandada no aportó ninguna justificación documental de su pago, como aprecia correctamente la sentencia de instancia, sea transferencia, sea giro bancario, sea recibo, declaración testifical, reconocimiento del demandante, mandamiento de pago, cualquier otro medio probatorio que permita dejar constancia fehaciente del pago, sin que los oficios solicitados en la Audiencia Previa fueren procedentes, como también se denegó en esta alzada.

Conforme a los artículos 1.157 del CC y 217.3 de la LEC, la carga de probar la realidad del pago corresponde al deudor de la obligación, ya que el pago es un modo de extinción de la obligación contraída.

SEXTO.- De la continuación del negocio mediante persona interpuesta

En efecto, la sentencia ha considerado acreditado que la demandada siguió con la misma actividad con persona interpuesta a través de la compañía 'TERAPIES DEL BIENESTAR, S.L.'.

Se alegó por la actora que la demandada ha continuado en la actividad hasta el día de hoy, ocasionando unos daños y perjuicios a la actora que deben ser resarcidos e indemnizados en la cuantía de VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS (27.770,00€) ya que se ha incumplido la duración del contrato sin una causa justificada.

Revisando la prueba practicada en primera instancia, la misma arroja el resultado que ha considerado acreditado el juez 'a quo'. De hecho, el apelante basa su petición en que no se han tomado en consideración los testimonios de Valentín y Penélope, que indicaron que EL MEU MOMENT Y TERAPIES eran negocios distintos, si bien no pondera dichos testimonios con la restante prueba aportada a los autos, que desvirtúa la credibilidad de dichos testigos, aparte de concurrir la tacha de ser empleados de la entidad. Partiendo de lo establecido en el artículo 376 LEC., relativo a la valoración de las declaraciones de testigos, según el cual ' Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado,esta Sala atribuye mayor virtualidad probatoria a las pruebas que a continuación se referirán.

Al respecto, respecto de la valoración por el Tribunal de los testigos, cabe citar la STS, Sala 1ª, de 28 de junio de 2012:

'Fijados los parámetros de actuación a los efectos resolutorios de la cuestión controvertida, recordar como el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' ad quem ' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - TS 1.ª SS de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por jueces y tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por estos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, lo que, por tanto, implica el deber ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan solo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -TCS de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo ', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.'

La prueba principal y clave de este procedimiento fue el informe elaborado por el detective Sr. Imanol, como documento nº 7 de la demanda, que acudió, en fecha 4 de abril de 2012, al local sito en la calle Josep Pla, 27 bajos de Barcelona, objeto del presente procedimiento, según consta en el contrato de franquicia de 11 de marzo de 2011.

El detective, en el folio 6 de su informe, refleja que le atiende la que luego resultó ser la testigo Sra. Penélope, y que en la recepción, no se observa ningún logo de la red 'Seven Secrets' ni otros logotipos de ninguna otra marca. Sin embargo, durante la segunda visita, en fecha no determinada, el detective accede a una de las cabinas de tratamiento, y deja constancia de que ' se observa que una de las paredes está ocupada por distintos aparatos de estética, entre los cuales se encuentra uno de cavitación con el logotipo de la marca Seven Secrets en su carcasa exterior.'

Por lo tanto, la presencia de estas máquinas en las cabinas es concluyente, estando ubicadas en aquellos espacios del negocio donde debían servir al uso convenido, es decir, en las cabinas.

El detective prosigue explicando que la Sra. que le atiende ' sale y regresa portando una máquina de fotodepilación en la cual se puede ver claramente el logotipo de Seven Secrets en la parte inferior.' En esa segunda visita se averigua que la Sra. que atiende a los clientes es efectivamente la Sra. Penélope (que también había sido empleada del franquiciado durante el desenvolvimiento de la relación jurídica objeto de la presente Litis).

En el ticket de caja figura el nombre de la sociedad ' Terapies del Benestar, S.L.' En el folio 9º del informe del detective consta que, consultado el Registro Mercantil, pudo obtener el dato de que la Sra. Amparo (legal representante de EL MEU MOMENT SECRET, S.L. a fecha de celebración del contrato de franquicia, conforme al documento número 2 de la demanda) era administradora única de la empresa HYDROCOLLOID, S.L., cuyo domicilio social se encontraba en la misma dirección que el domicilio social de TERAPIES DEL BENESTAR, S.L., a saber, calle Sunyer, 87, CP/43.530 de Alcanar (Tarragona).

No se ha desvirtuado por la demandada con ninguna otra prueba dicha afirmación. Consta también la relación entre la Sra. Amparo y el Sr. Valentín (administrador único de TERAPIES DEL BENESTAR, S.L.) pues en el Registro de Índices del Registro de la Propiedad, constaba que la Sra. Amparo era propietaria al 50 % de dos fincas con el Sr. Salvador, que comparte los apellidos con el Sr. Valentín, es decir, eran hermanos.

Como aprecia la sentencia de instancia, el testigo Sr. Valentín, en el acto del juicio, reconoció, a preguntas del Letrado de la parte actora, que el Sr. Salvador era su hermano. Por otro lado, en el documento número 3 de la demanda (burofax) la parte demandada ya anuncia que ' estamos estudiando posibles opciones para reorientar el negocio en otras actividades.'

Se adjuntó a la contestación también un contrato de arrendamiento de fecha 15 de abril de 2012, celebrado entre la Sra. Amparo, en nombre y representación de HIDROCOLLOID, S.L., en su condición de parte arrendadora, y el Sr. Valentín, como legal representante de TERAPIES DEL BENESTAR, S.L, en su condición de parte arrendataria.

Además, la más documental aportada por la parte actora en el acto de la audiencia previa, deja constancia de que la fecha de constitución de la sociedad TERAPIES DEL BENESTAR, S.L. fue el 01/06/2012.

Por lo tanto, atendiendo al hecho de que el Sr. Valentín y la Sra. Amparo eran cuñados y que empresas de ambos compartan domicilio social en un pueblo de Tarragona, sin haber recibo de pago de rentas, fianzas, etc., vinculadas con el contrato de alquiler que se alega, y sin haber aportado la parte demandada el modelo 115, sobre retenciones e ingresos a cuenta. Rentas o rendimientos procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos, o el modelo 180, consistente en una declaración informativa sobre retenciones e ingresos a cuenta. Rendimientos procedentes del arrendamiento de inmuebles urbanos. Resumen Anual, cabe concluir que el mencionado contrato de alquiler entre TERAPIES DEL BENESTAR, S.L. e HIDROCOLLOID, S.L. es un contrato simulado.

Con la dificultad que implica la acreditación de los contratos de este tipo, cabe llegar a dicha conclusión aplicando las reglas de la prueba por presunciones.

Dispone el artículo 386 LEC en relación a las presunciones judiciales, que

' 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior'.

La prueba de presunciones, regulada en el art. 386 LEC, según la SAP Barcelona Sección 17 de 5 de diciembre de 2019, se basa en tres elementos: la afirmación base (el hecho demostrado), la afirmación presumida (el hecho que se trata de deducir) y el nexo entre ambas afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano, que está constituido por las reglas de la sana crítica. De tal forma que el enlace preciso y directo a que hace referencia el citado art. 386 consiste en la conexión, coherencia o congruencia entre los dos hechos (base y deducido), de suerte que el conocimiento de uno nos lleve, como consecuencia obligada de aquella lógica o recta razón, al del otro.

El testigo Sr. Valentín, administrador único de TERAPIES DEL BENESTAR, S.L., a preguntas de la defensa letrada de la parte demandante, aseveró haber constituido su empresa en junio del año 2012 y haberla explotado en el local hasta primeros de 2014. Como bien destaca el juez 'a quo', llama la atención de que, a pesar de que la Sra. Penélope (empleada suya) fuera la que hubiera publicitado el traspaso del local en el año 2018, aquél negase conocer quién había continuado en el ejercicio de la actividad profesional después de su marcha.

Comparttimos al respecto la siguiente valoración probatoria del Juez 'a quo', que no se ha podido desvirtuar por ninguna alegación en el recurso de apelación:

'El testigo reconoció no haber pagado cuantía alguna en abril de 2012 a la Sra. Amparo por causa del traspaso del negocio. Reconoció haber contratado a la Sra. Penélope, por ser la empleada de EL MEU MOMENT SECRET, S.L. que venía trabajando con anterioridad a abril de 2012. El testigo no logró dar una explicación convincente (dando respuestas evasivas) a preguntas tan claras como cuáles eran los proveedores de sus productos o por qué no presentó en el Registro Mercantil las cuentas anuales de su empresa. Tampoco supo explicar el motivo por el cual, si él había encargado el nuevo rótulo de su establecimiento, el diseño había llegado al correo electrónico de su cuñada, la Sra. Amparo. Tampoco supo responder a la pregunta de por qué la Sra. Penélope, cuando ya no era empleada de EL MEU MOMENT SECRET, S.L. seguía recogiendo los burofax remitidos a dicha empresa. Tampoco supo dar respuesta convincente al hecho de por qué se celebró un contrato de alquiler de fecha 15/04/2012, cuando su empresa aún no estaba constituida, desconociendo el CIF. A preguntas de la defensa letrada de la parte demandada, el Sr. Valentín negó conocer cuál era la actividad empresarial de la empresa de su cuñada, como predecesora en la actividad comercial del local, extremo que extraña muchísimo a este Juzgador. Finalmente el testigo reconoció el empleo de los equipos de la parte actora en el ejercicio de su actividad profesional en el local. Por su parte, la testigo Sra. Penélope, a preguntas generales de SSª, en el acto del juicio, reconoció haber sido empleada de la demandada y de TERAPIES DEL BENESTAR, S.L. A preguntas del Letrado de la parte actora, manifestó que los servicios prestados por ella durante su dependencia laboral respecto de EL MEU MOMENT SECRET, S.L. fueron de estética, aparatología y servicios de spa. Dicho trabajo se desenvolvió hasta finales de marzo, primeros de abril de 2012. A continuación, reconoció haber trabajado para el Sr. Valentín en el mismo local. Reconoció haber sido la autora de un anuncio de oferta del traspaso del local en el año 2018 porque así se lo habían pedido. Ante pregunta de por qué dio a entender en el anuncio del traspaso que ella era la dueña, no supo dar una explicación convincente.'

Por lo tanto, toda la prueba practicada arroja el resultado de que la entidad TERAPIES DEL BENESTAR, S.L. fue la sociedad interpuesta por la entidad demandada, EL MEU MOMENT SECRET, S.L., para continuar en el ejercicio de su actividad empresarial, fuera del ámbito del contrato celebrado con SEVEN SECRETS, S.L., que había resuelto unilateralmente sin justificación alguna ni incumplimiento grave de la parte actora, frustrando las legítimas expectativas de aquella.

Queda acreditado por lo tanto que esta acción ha provocado a la actora unos daños y perjuicios basados en la no obtención de los royalties de explotación y canon de publicidad durante el tiempo que el contrato debiera haberse ejecutado normalmente de no haberse producido una resolución anticipada del mismo, y cuyo desglose es el siguiente, de acuerdo con la cláusula séptima del contrato:

Royalty de Explotación:

- Desde 1/05/2012 a 31/08/2012 al 18% IVA: 4 meses * 472,00€ = 1.888,00€

-Desde 1/09/2012 a 01/03/2016 al 21% de IVA: 42 meses * 484,00 € = 20.328,00€

TOTAL 1 = 1.888,00 + 20.328,00 = 22.216,00 €

Royalty de Publicidad:

- Desde 01/05/2012 a 31/08/2012 al 18% IVA = 4 meses * 118,00€= 472,00 €

- Desde 01/09/2012 a 01/03/2016 al 21% IVA = 42 meses * 121,00 € = 5.082,00€

TOTAL 2 = 472,00 € + 5.082,00 € = 5.554,00 €

TOTAL 1+ 2 = 22.216,00 + 5.554, 00 = 27.770 €

No obstante, entendemos que el IVA no puede adicionarse a dicho importe, puesto que se trata de una indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución contractual indebida, sin que exista un acto de consumo. Si acudimos a la sentencia del TJUE de 18 de diciembre de 1997, asunto C-384/95 Landboden, el Tribunal sanciona que ' Únicamente debe tenerse en cuenta, para quedar sujeto al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, la naturaleza del compromiso asumido y este compromiso debe suponer un consumo'.

Si acudimos a la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, su artículo 78, establece la regla general para el cálculo de la base imponible de éste impuesto: ' La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo' si bien en su punto Tres, excluye: 'No se incluirán en la base imponible: 1º Las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de las contempladas en el apartado anterior que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto.'

Por lo tanto, de dicha indemnización debe excluirse el IVA. En consecuencia, el resultado final será el siguiente:

Royalty de Explotación:

- Desde 1/05/2012 a 01/03/2016: 46meses * 400 € = 18.400€

Royalty de Publicidad:

- Desde 01/05/2012 a 01/03/2016: 46 meses * 100 € = 4.600€

Supone un total de 23.000 eurosde indemnización.

SÉPTIMO.- De la cláusula penal (cláusula 17 del contrato).

Se alega que, a fecha 4 de Julio de 2012, esto es 95 días después de rescindir el contrato unilateralmente, la demandada seguía utilizando la imagen corporativa e identidad. Dispone la citada cláusula que:

'Una vez finalizada la vigencia de este contrato, cualquiera que sea la causa de dicha finalización, el FRANQUICIADO asume el compromiso de dar cumplimiento a las siguientes obligaciones: [...] b.-Cesar inmediatamente en la utilización de todo título de propiedad industrial y/o intelectual, así como del Know How, licenciados por el Franquiciador y entregar al Franquiciador, sin que éste deba satisfacer por ello compensación alguna, todos los letreros, expositores y material de exhibición. Promoción y publicidad que contengan los mencionados distintivos. El incumplimiento del Franquiciado de la presente estipulación 17.1 dará derecho al Franquiciados al cobro de una cantidad de CIEN EUROS (100€) diariosen tanto no se produzca su cumplimiento, en concepto de penalidad no indemnizatoria y sin perjuicio de las reclamaciones por los daños y perjuicio a que el citado incumplimiento pudiere dar lugar [...]'.

Dicha cláusula no resulta aplicable, pues no queda acreditado que la demandada siguiera utilizando las máquinas de la entidad demandante, ni consta que se encontrasen bajo la protección de propiedad industrial del franquiciador, con arreglo a la citada Ley de Patentes 24/2015, de 24 de julio, (artículo 59.1): '1. La patente confiere a su titular el derecho a impedir a cualquier tercero que no cuente con su consentimiento: a) La fabricación, el ofrecimiento para la venta, la introducción en el comercio o la utilización de unproducto objeto de la patenteo la importación o posesión del mismo para alguno de los fines mencionados.'

No ha quedado acreditada la patente de las máquinas, y de acuerdo con la prueba practicada, no consta que en ningún momento en esos 95 días la demandada utilizase ningún rótulo, ningún letrero, expositor o distintivo. Sólo consta que en las cabinas existía una máquina de otras muchas con el rótulo de la empresa demandante, y sin que conste la patente de dicha máquina.

El detective, en el folio 6 de su informe, refleja que en la recepción no se observa ningún logo de la red 'Seven Secrets' ni otros logotipos de ninguna otra marca. Por otro lado, en el ticket de caja figura el nombre de la sociedad 'Terapies del Benestar, S.L.'

Por lo tanto, entendemos que la prueba practicada no permite arrojar un resultado a favor de aplicar dicha cláusula penal, sin perjuicio de la responsabilidad que ya ha sido declarada.

OCTAVO.- Del quantum indemnizatorio

Por lo tanto, procede condenar a la demandada al pago de VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHENTA EUROS (24.180€) desglosados de la siguiente forma:

1. Facturas impagadas de Royalties: 1.180 €

1. Canon de publicidad de 01/03/2012 a 31/03/2012 = 118,00€

2. Canon de publicidad 01/04/2012 a 30/04/2012 = 118,00€

3. Royalty mensual diagonal 01/03/2012 a 31/03/2012 = 472,00€

4. Royalty mensual diagonal 01/04/2012 a 31/04/2012= 472,00 €

2. Incumplimiento duración del contrato: 23.000 euros

Royalty de Explotación:

- Desde 1/05/2012 a 01/03/2016: 46meses * 400 € = 18.400€

Royalty de Publicidad:

- Desde 01/05/2012 a 01/03/2016: 46 meses * 100 € = 4.600€

Respecto al interés moratorio de dichas cantidades, dispone el Artículo 576 LEC que:

'1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto.'

Por lo que se refiere a los intereses hay que distinguir, como hace la sentencia recurrida. Las facturas impagadasde royalties devengarán el interés establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, porque corresponden a contraprestación en las operaciones entre las partes, como prevé el artículo 3 de dicha ley y como acordó el Juzgado.

En cuanto a la indemnización por incumplimiento, devengará el interés legal desde la presentación de la demanda, también según lo resuelto en primera instancia. El hecho de que se haya disminuido la cantidad respecto a la pedida en la demanda no es óbice para el devengo de ese interés de demora, que depende, más que de la coincidencia entre lo pedido y lo reconocido, de la razonabilidad de los motivos de la parte demandada para oponerse al pago ( sentencias del Tribunal Supremo 228/2019, de 11 de abril, y 549/2019, de 18 de octubre, entre otras). En este caso no se considera que las razones opuestas por la demandada justifiquen que se prescinda del interés de demora que se considera.

Pues bien, en este extremo consideramos que el interés del artículo 576 LEC no debe aplicarse a la parte de la suma de 1.180 euros, correspondiente a facturas, porque esta suma devenga un interés específico, establecido en la Ley 3/2004, como se ha expuesto ya, y para esos casos el apartado 1 del repetido artículo 576 dispone que se aplique ese interés establecido 'por disposición especial de laley'.

En cuanto a la indemnización propiamente dicha, aunque la cantidad se rebaja respecto a la acordada en primera instancia, se considera procedente la aplicación de los dos puntos adicionales que establece este artículo 576 desde la fecha de la sentencia apelada, porque respecto a la cantidad cuyo pago finalmente se acuerda el recurso ha resultado infundado, por lo que resulta indicado añadir esos dos puntos porcentuales, previstos para disuadir de la formulación de recursos infundados.

NOVENO.- De las costas

Procediendo, por lo expuesto la estimación parcial del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas causadas en esta alzada, y dada la estimación parcial de la demanda, la no imposición de las costas impuestas en primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.1 LEC.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EL MEU MOMENT SECRET, S.L.; contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2019 en el juicio ordinario número 864/2018-NE, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badalona ; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1º) Revocamos la resolución apelada, en el sentido de que fijamos la cantidad objeto de condena en la suma de veinticuatro mil ciento ochenta euros (24.180 €), cantidad que devengará (i) el interés del artículo 7 de la Ley 3/2004 , de 29 de diciembre, aplicado sobre la suma de 1.180 euros; y (ii) el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda, aplicado sobre la cantidad de 23.000 euros y que se incrementará en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

2) No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse ante este Tribunal aquellos recursos extraordinarios de casación o infracción procesal para su ulterior resolución por el Tribunal Supremo o en su caso el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.