Sentencia CIVIL Nº 92/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 836/2020 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

RECURSO DE APELACIÓN 836/2020 .

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.008/2016.

S E N T E N C I A Nº 92/2022

Málaga, quince de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por doña Estefanía, representada por el procurador don Alberto Sánchez Gil, defendida por el letrado don Ricardo Ibáñez Castresana, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.008/2016, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella. Es parte recurrida don Juan María, declarado en rebeldía en la instancia y que no se ha opuesto al recurso, ni se ha personado en el mismo, estando personada Agupación Mutual Aseguradora (AMA), representada por el procurador don José Domingo Corpas, defendida por el letrado don José Enrique Peña Martín, que se ha opuesto al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó sentencia el 4 de junio de 2018, en el procedimiento ordinario 1.008/2016, con el fallo siguiente:

DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Estefanía frente a AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA al apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva, con imposición de costas a la parte actora. DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Estefanía frente a Juan María, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la demandante, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 1 de febrero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de doña Estefanía frente a don Juan María y Agupación Mutual Aseguradora (AMA), enla que reclamaba los daños corporales y perjuicios irrogados como consecuencia de la negligencia médica que imputaba al doctor Juan María, imponiéndole las costas procesales, pronunciamiento con el que discrepa la demandante mediante el recurso que somete a consideración de la Sala, alegando en síntesis errónea valoración de la prueba respecto de la negligencia médica imputada al cirujano codemandado, insistiendo en la reclamación por lesiones y secuelas.

La aseguradora AMA se ha opuesto al recurso, solicitando, con carácter previo su inadmisión, y subsidiariamente la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Doña Estefanía formuló demanda de procedimiento ordinario frente a don Juan María y Agupación Mutual Aseguradora (AMA), en la que reclamaba los daños y perjuicios irrogados por la mala praxis del cirujano que le practicó una intervención quirúrgica practicada por el sr. Juan María, asegurado en AMA, solicitando el dictado de sentencia que condenase solidariamente a los demandados al pago de 130.000 euros, más intereses legales, con imposición de costas.

2.- Agupación Mutual Aseguradora (AMA) se opuso a la demanda. Alegó falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción, rechazando que el cirujano codemandado incurriera en negligencia profesional y que la demandante no fuera informada de la intervención quirúrgica y sus riesgos.

3.- Don Juan María dejó transcurrir el término conferido sin personarse en el procedimiento ni oponerse a la demanda, siendo declarado en situación procesal de rebeldía.

4.- La sentencia ha desestimado la demanda, imponiendo a la demandante las costas procesales. La magistrada de instancia acoge la falta de legitimación pasiva de la aseguradora AMA tras analizar la póliza de seguro, concluye no cubre la contingencia reclamada, ya que quedó extinguida el 31 de diciembre de 2010. Valora la prueba practicada otorgando pleno valor probatorio al informe pericial aportado por AMA, y concluye que la interveción quirúrgica practicada por el cirujano codemandado se ajustó a la 'lex artis', poniendo los medios necesarios sin conseguir los resultados previstos porque no se concluyeron las intervenciones programadas por causas imputables a la demandante.

TERCERO.-La primera cuestión que debe abordar la Sala es la admisibilidad del recurso, a la que se opone la aseguradora AMA por extemporáneo, alegando que la solicitud de aclaración de sentencia formulada por la demandante no interrumpe el plazo para formalizar el recurso de apelación.

Hemos de puntualizar que la demandante no combate el pronunciamiento que desestima la demanda frente a AMA al acoger la magistrada de instancia su falta de legitimación pasiva, pronunciamiento que deviene firme y hace innecesario analizar los motivos de oposición al recurso, si bien la Sala ha de pronunciarse sobre la posible inadmisión del recurso por ser una cuestión de orden público, pues el principio de improrrogabilidad de los plazos procesales establecido por el art. 134 LEC impide, en la cuestión relativa a la interposición de recursos, que el plazo pueda dilatarse por incidencias carentes de relevancia.

Se trata de dilucidar la incidencia que la solicitud de aclaración de la sentencia formulada por la demandante en el plazo para interponer el recurso, cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias 673/2009 y 674/2015, ambas de 9 de diciembre, en los términos siguientes:

La cuestión que plantea la recurrida al alegar esta causa de inadmisión es si el plazo para interponer los recursos solamente se suspende y, por tanto, a partir del auto que concede o deniega la rectificación, aclaración o complemento solamente se cuentan los días que restaban cuando se presentó la solicitud, que es lo propuesto por la recurrida con base en el art. 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o si el plazo se cuenta de nuevo íntegramente desde la notificación de dicho auto, lo que tendría un apoyo claro en los arts. 448.2 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta Sala, con base en la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en la STC 90/2010, de 15 de noviembre, ha establecido que las resoluciones aclarada y aclaratoria, o denegatoria de la aclaración (y lo mismo cabría decir cuando lo solicitado es la rectificación de error material o complemento) se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de solicitud de aclaración, rectificación o complemento, se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación de la resolución que dé respuesta a tal solicitud, estimándola o denegándola, lo que se tiene apoyo en el tenor literal de los arts. 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , habiendo sido este último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.

La sentencia fue notificada a las partes personadas el 15 de junio de 2018. El 19 del mismo mes y año (transcurridos dos días) la demandante presentó escrito solicitando su aclaración, rechazada por auto de 20 de febrero de 2019, que fue notificado el 1 de marzo de 2019, y el recurso se interpone el 26 de marzo de 2019, transcurridos 17 día, por lo que sumando los días transcurridos hasta la solicitud de aclaración y la interposición del recurso tras permanecer suspendido el plazo hasta la notificación del auto que la rechazó no habían transcurrido los 20 días previsto en el art. 458.1 LEC, de manera que ha sido correctamente admitido.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la demandante se articula en un solo motivo, error en la valoración de la prueba, alegando que ha quedado acreditado que la intervención quirúrgica se interrumpió por cansancio del cirujano y que debió retocar el exceso de piel, que ya no se ofreció, motivos suficientes para estimar la demanda, añadiendo que no se realizaron las pruebas preoperatorias necesarias y protocolariamente exigidas para la intervención a que fue sometida, sin que recibiera información adecuada sobre el tratamiento a que iba a ser sometida, ni las complicaciones que prodrían producirse, careciendo el consentimiento informado de datos esenciales exigidos por la Ley Básica del Paciente, como la explicación del tratamiento o sus alternativas, por lo que concluye que la demanda debe ser estimada al quedar acreditados los daños corporales.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en sentencias de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 puntualiza que en el recurso de apelación, a diferencia de lo que ocurre en el de casación, La Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado en la instancia, tanto en lo relativo a los hechos como a las cuestiones jurídicas deducidas, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso, pues como precisa, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, la apelación es una nueva instancia con plenitud de congnición, con los únicos límites de la prohibición de la 'reformatio in peius' ( autos del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998, entre otras resoluciones), y la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998), doctrina que ha sido acogida por el art. 456 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, destacando que el error sea patente por llegar a conclusiones absurdas, contrarias a la lógica o a las máximas de experiencia.

No obstante, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión, y 2) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La Sala, tras valorar la prueba practicada en uso de la facultad revisora que en el recurso de apelación le confiere el art. 456 LEC, comparte los razonamientos y las conclusiones de la magistrada de instancia, que no pueden calificarse como ilógicas, absurdas o contrarias a las reglas de la sana crítica, lo que permite anticipar la desestimación del motivo, y por tanto del recurso.

La primera cuestión que hemos de revisar es la insuficiencia del consentimiento informado que firmó la sra. Estefanía antes de someterse a la intervención quirúrgica, pues alega que omite datos esenciales exigidos por la Ley Básica del Paciente, y al respecto hemos de remitirnos a lo que hemos dicho en varias ocasiones, por todas sentencia de 19 de julio de 2019 (recurso 59/2018), en la que nos pronunciamos sobre el consentimiento informado en los términos siguientes:

El deber de información del médico al paciente es requisito ineludible en todo supuesto de responsabilidad médica, por ser requisito previo al consentimiento, presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2006, con cita en las anteriores de 2 de octubre de 1997, 29 de mayo y 23 de julio de 2003 y 21 de diciembre 2005), pues en definitiva lo que persigue es que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud, y que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de someterse o sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, contrastar el pronóstico con otros facultativos o encomendarla en su caso a un especialista distinto de quien le informa, de manera que la falta de información implica una mala praxis médica que no sólo es relevante desde el punto de vista de la imputación, sino que además es una consecuencia que la norma trata de evitar, permitiendo al paciente ejercitar con pleno conocimiento, consciente, libre y completo, el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( artículo 10.1 CE ), siendo aplicable tanto si existe un vínculo contractual -contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si no, operando entonces la relación entre quienes prestan la asistencia médica y el usuario en el campo extracontractual ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 ) e incumbe por igual al médico y al Centro sanitario ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998, 7 de marzo de 2000, 12 de enero y 27 de abril de 2001, y 22 de noviembre de 2007).

La recurrente no niega que firmara el consentimiento informado, lo aporta con la demanda (documento 1 C, folio 11), en el que reconoce que fue informada de que iba a ser sometida a una intervención quirúrgica de abdominoplastia, que podía acarrear las complicaciones que se detallan en el documento, y 'que deja cicatrices permanentes, están situadas en una zona que puede ocultarse con la ropa interior o el bañador. Con el tiempo, salvo complicaciones (cicatrices hipertróficas o queloideas, que serían tratadas oportunamente), en ocasiones vinculadas a circunstancias personaleas (predisposición, tabaco, etc...), resultan poco viables'. Y añade 'Cierto es que la forma del abdomen y el contorno de la silueta no se alcanzan probablemente, de forma definitiva, hasta pasasos de cuatro a seis meses de la intervención, sobre todo si se ha asocuiado una liposucción importante. El resultado depende, también, de mi respuesta biológica (ej: cicatrizaión) y de otros factores que pueden ser imprevisibles y con estos conocimientos', reconociendo, en el último párrafo que 'Estoy al corriente de que la práctica de la medicina y de la cirugía no es una ciencia exacta y que, por lo tanto, no se me pueden garantizar los resultados de dicha operación y que puede ser necesaria una corrección pasado unos meses desde la primera intervención'.

Los términos en que está redactado el documento permite concluir que la sra. Estefanía estaba suficientemente informada informada sobre el tipo de intervención a que iba a ser sometida, sus efectos y posibles riesgos por complicaciones, pues como ya ha declarado en varias ocasiones el Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 29 de julio de 2008 y 13 de octubre de 2009), la exigencia de constancia escrita en el consentimiento informado de la información tiene mero valor 'ad probationem', que incluso puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso ( sentencias de 2 de noviembre 2000, 10 de febrero de 2004 y 29 de septiembre de 2005), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte ( sentencia de 29 de mayo de 2003). lo que ocurre en el presente supuesto atendiendo a la documebtación aportada.

Imputa la recurrente al cirujano codemandado mala praxis al interrumpir la operación por cansancio físico e impericia, lo que ha motivado la interrupción del tratamiento quirúrgico a que iba a ser sometida y las secuelas estéticas y psíquicas que padece, cuestión que exige conocimientos científicos, de ahí la nexcesidad de prueba pericial para auxiliar al Tribunal (art. 335.1), pues como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010,

dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador.

La recurrente aporta con la demanda un informe eladorado por el doctor don Cecilio, que contiene una serie de consideraciones genéricas sobre el consentimiento informado, indicando que la intervención de abdomen, en la que el cirujado eliminó 15 centímetros de tejido, como refiere en su informe, fue muy sangrante, con irradiación de grandes vasos sin actuación sobre los muslos, de manera que la paciente sufrió una liposucción tipo campana que deja la parte inferior del abdomen relativamente tensa y la parte superior flácida, sobre la que no se realizó intervención alguna, apreciando en la parte inferior cicatrices de varios sromas que estivieron durante mucho tiempo abriéndose y cerrándose, aunque actualmente han cicatrizado. Concluye que han existido dos actos médicos fallidos, la abdominoplastia, en la que no se realiza resección de la grasa superior del abdómen, y que el control de los seromas fue insuficiente, lo que produjo un resultado quirúrgico no deseado, por lo que existe responsabilidad civil del cirujano.

Dicho documento no puede considerarse prueba pericial, pues no contiene el juramento o promesa exigido por el art. 335.2 ni acompaña los documentos a que se refiere el art. 336.2, ambos LEC; de hecho, en el acto del juicio su autor reconoce que no se trata de un informe pericial, sino de un documento de consulta previo con el letrado de la sra. Estefanía con la finalidad de interponer la demanda, aparte de que su autor se pronuncia sobre la responsabilidad civil del cirujano, lo que excede de las atribuciones del perito, siendo correcto el pronunciamiento de la magistrada de instancia que le niega eficacia probatoria, decantándose por el único informe pericial aportado al procedimiento por la aseguradora AMA, elaborado por el doctor don Dimas, especialista en cirugía plástica, reparadora y estética, especialidad adecuada para analizar la actuación del cirujano codemandado.

Explica el perito, tras ratificar su informe, que la técnica empleada por el cirujano fue adecuada, con un planteamiento correcto de la operación en diferentes fases, ya que se trataba de una patología compleja, siendo normales las complicaciones que aparecieron, el sangrado abundante, que unido al tiempo de la anestesia aconsejaba esperar para rectificar las zonas que hubieran no hubieran quedado bien, y considera que la abdominoplastia estaba acabada y técnicamente se había hecho correctamente, pues una vez empezada no se puede dejar sin acabar, y que el bulto que se reflejó en el postoperatorio tardío fue causado por los seromas, que ha podido acentuar al ganar peso la paciente, concluyendo que la interrupción de la intervención fue adecuada ante el riesgo de pérdida de sangre en abundancia, por lo que fue correcto parar la intervención y en la siguiente efectuar el retoque pendiente y hacer la liposucción de los muslos, que en pacientes con obesidad mórbida son muy complejas y podían motivar nuevas intervenciones justificadas y acordes a la lex artis a fin de reparar el profundo daño causado por todo el cuerpo.

La Sala comparte la valoración que de dicha prueba pericial erealiza la magistrada de instancia, efectuada conforme a las reglas dictadas por la sana crítica ( art. 632 LEC) y que le llevan a concluir que el cirujano codemandado no incurrió en mala praxis, careciendo de fundamento, y lo que es más importante de soporte probatorio, la algación del cansancio o la impericial del mismo, y si con posterioridad a la primera intervención quirúrgica no se han practicado otras para culminar el tratamiento planificado lo ha sido por la pérdida de confianza de la paciente, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimado el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Alberto Sánchez Gil, en representación de doña Estefanía, frente a la sentencia dictada el 4de junio de 2018 por la Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella, en el procedimiento ordinario 1.008/2016, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el mismo.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso de casación por la cuantía, y para la interposición de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal deberá concurrir alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'