Sentencia CIVIL Nº 920/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 38/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.1-2015/0001384

Recurso de Apelación 38/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000

Autos de Juicio verbal (Régimen visita abuelos - 250.1.13) 2/2015

APELANTE:Dña. Soledad

PROCURADORA: Dña. ROSALVA YANES PÉREZ

APELADO:D. Constantino

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL CAPETILLO VEGA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 20 de diciembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Relaciones Paterno-Filiales seguidos bajo el nº 2/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, doña Soledad , representada por la Procuradora doña Rosalva Yanes Pérez.

De la otra, como apelado, don Constantino , representado por el Procurador don Miguel Ángel Capetillo Vega.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha de 2 de octubre de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 33/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en lo esencial la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carolina Almarcha Alcolea, en nombre y representación de Doña Soledad contra Don Constantino representado por la Procuradora Doña María Pilar Cabanelas Herráez, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1°) Se atribuye la guardia y custodia del menor Justo , a Doña Soledad , manteniendo ambos progenitores la patria potestád compartida.

2°) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 Bloque NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 , de DIRECCION000 a Soledad bajo cuya custodia ha quedado el hijo menor.

3°) Se establece como régimen de visitas como derecho-deber del padre, Don Constantino , en relación con su hijo menor, el de fines de semana alternos desde el sábado a las 12:00 horas, hasta el domingo a las 18:00 horas. Los períodos vacacionales se repartirán por mitad, eligiendo el período a pasar con el hijo los años pares el padre y los años impares la madre.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno y, mientras subsista la prohibición del Sr. Constantino de aproximarse y comunicarse con la Sra. Soledad , deberán ser efectuadas a través de una tercera persona elegida de común acuerdo entre los progenitores.

4º) Fijar como pensión de alimentos a favor del menor Justo , la cantidad de trescientos, que deberá abonar Don Constantino dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, desde la fecha de interposición de la demanda, en el número de cuenta NUM003 que a tal efecto ha designado la actora, con la variación anual del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados al 50 % por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación en un plazo de veinte días ante este mismo Juzgado y a resolver ante la Ilum. Audiencia Provincial de Madrid, previo depósito de cincuenta (50) euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Soledad , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Constantino y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de diciembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Soledad , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2015 , que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda atribuir la custodia del menor a la madre; la patria potestad a los dos progenitores; el uso del domicilio familiar al menor y a la madre; se establece como régimen de visitas del menor con el padre de fines de semana alternos desde el sábado a las 12,00h hasta el domingo a las 18,00h, los periodos vacacionales se repartirán por mitad eligiendo el periodo a pasar con el menor los años pares el padre y los impares la madre, las entregas y recogidas se realizarán mientras subsista la prohibición del padre de aproximarse y comunicarse con la madre, a través de una tercera persona elegida de común acuerdo por los progenitores; una pensión de alimentos de 300 € mensuales, en doce mensualidades, y a apagar en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente con la variación anual del IPC que publique el INE, los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos; sin imponer las costas.

En el recurso se impugnan el pronunciamiento relativo al régimen de visitas con el padre del menor, y la supresión del padre de abonar el pago de la renta del domicilio familiar. Se alegan como motivos del recurso, primero, infracción del interés del menor; segundo, error en la valoración de la prueba en el régimen de visitas y vacaciones establecido. Solicita que se establezca un régimen de visitas sin pernocta hasta que la menor cumpla los tres años, y una pensión de alimentos de 400 € mensuales.

El Ministerio Fiscal,se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que el uso de la vivienda familiar ha sido atribuido al menor y a la madre y se ha elevado la pensión de alimentos, siendo conforme a derecho.

Conferido traslado de cada recurso a la contraparte, se presenta escrito de oposición al mismo, interesando la confirmación de la sentencia, con la condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.-Régimen de estancias, visitas y comunicaciones. El interés del menor.

Las medidas en relación con el régimen de estancia y visitas, comunicaciones y las entregas y recogidas del menor por el progenitor no custodio, han de ser adoptadas en beneficio del menor, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en este supuesto concreto, como dispone el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño, su interés superior ha de ser una consideración primordial, que desarrolla en la relación con los dos progenitores, en la Convención sobre los Derechos del Niño; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 39 CE , el art. 94 , 160 y concordantes del CC y la Jurisprudencia del TS sobre el interés del menor y el régimen de estancias.

A la luz de este principio se ha de dar respuesta al motivo del recurso, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración.

Se alega por la representación de la madre que no se ha tenido en cuenta la situación del menor, olvidando que la madre ha sido víctima de violencia de género del padre condenado por un delito de malos tratos y se mantiene la orden de protección, concediéndose unas visitas que establecen las pernoctas y un régimen de vacaciones con la máxima extensión.

Ha resultado acreditado en el proceso que las partes tienen un hijo menor Justo , nacido el NUM004 de 2012, de 4 años de edad en la actualidad; que por sentencia firme de 8 de mayo 2015 , el padre ha sido condenado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 253.1.3 CP a la pena de 10 meses de prisión, se mantiene la medida de la orden de protección, con la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con la madre por un periodo de dos años y seis meses, los hechos acreditados ponen de manifiesto que en una discusión el padre zarandeó a la madre, causándole traumatismo craneoencefálico a la madre, quien necesitó una asistencia facultativa y tardó en curar 7 días.

Valorada toda la prueba obrante y visionado el CD esta Sala, teniendo en cuenta que en el régimen de estancias y visitas, ha de prevalecer el interés de los menores, considera que debe de confirmarse la sentencia, que ha acordado un régimen reducido de visitas, de fines de semana alternos del sábado a las 10,00h por la mañana al domingo a las 18,00h. que permitirá al menor irse adoptando a las pernoctas para poder tener la mitad del régimen de vacaciones en las de estancias con su padre; no parece de la lectura de la sentencia condenatoria del padre, ni por la edad del menor, ni por las circunstancias acreditadas de la madre, que deba de reducirse o limitarse las relaciones del menor con su padre, pues nada se acredita por la representación materna, sobre los datos y las circunstancias personales del padre, que permita dudar de la resolución adoptada en la instancia, dando prioridad a las relaciones del padre con el menor, necesarias para que el padre cumpla con los deberes de la patria potestad y el menor pueda fomentar el apego afectivo con su padre necesario para su desarrollo integral y la formación de su personalidad; tampoco se acredita la imposibilidad de atenderle ni que las relación con su hijo, no sea adecuada, por lo que en interés del menor, como exige la legalidad y la jurisprudencia del TS, Sentencias entre otras 3 de mayo de 2016 , y 28 de septiembre de 2016 , por entender que no concurre una circunstancia excepcional para fijar visitas y vacaciones en el presente supuesto, en consecuencia debe desestimarse el motivo del recurso.

TERCERO.- Uso de la vivienda.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la STS 236/2011, de 14 abril , unificó la doctrina en el punto controvertido y la Sala ha venido manteniendo, reiterada en la STS de 17 de octubre de 2013 , y de 2 de junio de 2012 , y posteriores, STS de 3 de mayo de 2016 , entre otras'El art. 96 CCestablece que en defecto de acuerdo, elusode laviviendafamiliar corresponde a los hijos y al cónyuge encuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretacionestemporaleslimitadoras.

Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución delusoen los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art 233-20.1 CCCat ). La atribución delusode laviviendafamiliar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho deusoal tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[...] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 '.

La sentencia ha atribuido el uso de la vivienda familiar al menor y a la madre, y ha elevado la pensión de alimentos solicitada por la propia parte hasta los 300 €, no se recurre por ninguna de las partes la cuantía de la pensión de alimentos al hijo menor; y como en la pensión de alimentos va incluida la habitación, como dispone el art. 142 del CC , deberá de ser la madre quien abona la renta de la vivienda si desea mantenerse en ella, por ello ha dispuesto suprimir la obligación de pago de la renta de la vivienda al padre cuyo uso y disfrute ha sido atribuido a la actora, y que tenia arrendada a un jefe quien mientras trabajó con él, le retiraba directamente la renta del alquiler además de los gastos de suministros, de su sueldo; sin que pueda alegarse como hace la recurrente que con ello se le quita el derecho a la vivienda, porque una cosa es la atribución del uso de la vivienda y otra que el alquiler de la misma la deba de abonar el padre, habiéndose fijado pensión de alimentos para el menor a la madre superior incluso a lo pedido por ella, incluyendo la habitación, por todos los conceptos.

CUARTO.-Costas.

En el presente procedimiento, por su especial naturaleza, y las medidas que hay que adoptar, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Soledad , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 2/2015, entre dicha litigante y don Constantino y debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0038 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe