Sentencia CIVIL Nº 920/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 559/2016 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 559/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 663/2014

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 920

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁGranada a 30 de diciembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 559/2016, en los autos de juicio ordinario nº 663/2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ernesto y Dª Agustina, representados por la procuradora Dª Francisca Armendáriz Perdiguero y defendidos por la letrada Dª Mª Purificación Martín Cansino; contra Targobank, S.A, representado por la procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado D. Rafael Medina Pinazo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmentela demanda interpuesta por Dñª. Francisca Armendariz Perdiguero, en nombre y representación de D. Ernesto y Dñª. Agustina, contra Targobank SA. En consecuencia, declarola nulidad de las cláusulas 3.3 y 7.1.1 incluidas en el préstamo con garantía hipotecaria concertado ente las partes el día 9 de noviembre de 2007 ycondenoa Targobank SA a a eliminar dichas cláusulas del mencionado contrato y a restituir a D. Ernesto y Dñª. Agustina las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula 3.3 antes referida desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , a determinar en ejecución de sentencia. Finalmente, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de noviembre de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 22 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. Con fecha 21 de marzo de 2017 se dictó auto acordando suspender la tramitación del recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, habiéndose acordado por providencia de fecha 27 de junio de 2019 levantar la suspensión y señalar la votación y fallo del recurso el día 5 de diciembre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Ernesto y Dñª. Agustina, contra Targobank SA, declarando la nulidad de las cláusulas 3.3 y 7.1.1 incluidas en el préstamo con garantía hipotecaria concertado ente las partes el día 9 de noviembre de 2007, y condenando a Targobank SA a eliminar dichas cláusulas del mencionado contrato y a restituir a D. Ernesto y Dñª. Agustina las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula 3.3 antes referida desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia, y sin pronunciamiento sobre costas.

Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa, en síntesis, en: a) el error en la valoración de la prueba sobre la condición de consumidor de los actores; b) la carga de la prueba y el error en la aplicación de la jurisprudencia aplicable sobre cláusulas suelo en lo concerniente a los controles de incorporación y transparencia; c) infracción de la Ley 7/1998, de 13 de Abril, Ley 1/2013, artículo 1.756 del CC y jurisprudencia aplicable; d) inexistencia de abusividad en la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte actora-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida considera que los actores ostentaban la condición de consumidores cuando solicitaron el préstamo de fecha 9 de Noviembre de 2007, porque su intención en esa fecha era la de construir sobre la parcela una vivienda para ser habitada por ellos, si bien, en el año 2009 deciden solicitar otro préstamo para construir nuevas casas para ser destinadas a turismo rural, por lo que a partir de esta fecha los actores ya carecerían de la condición de consumidores, razón por lo que la declaración de abusividad y, por ende, de nulidad de las cláusulas suelo y vencimiento anticipado se refiere al préstamo concertado entre las partes el día 9 de noviembre de 2007, no a los posteriores.

De la documental aportada a las actuaciones resultan las siguientes consideraciones: a) con fecha de 9 de Noviembre de 2007 los actores solicitan a la entidad demandada un préstamo por importe de 80.322 € para la adquisición de una parcela, cuya compra se materializó ese mismo día mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura con los vendedores D. Hugo y su esposa, hipotecándose la referida parcela en garantía del préstampo concedido por la entidad bancaria Targobank S.A. (Banco Popular); b) el 26 de Febrero de 2009 se otorga un nuevo préstamo con garantía hipotecaria por importe de 98.768,04 €, hipotecándose tres viviendas construidas sobre la parcela adquirida en el año 2007; c) con fecha de 28 de Julio de 2009 se nova el anterior préstamo de 26 de Febrero de 2009 por el que se modifica la amortización del principal del préstamo y de sus intereses.

La parte demandada ha aportado el documento 3 de la contestación a la demanda consistente en la solicitud de los actores de ampliación de préstamo, y en la que se dice lo siguiente:

'En 2009 solicitamos un periodo de carencia sobre las hipotecas que teníamos, para poder hacer frente a la puesta en marcha de un negocio de turismo rural, dicho negocio con dos casas comenzó a funcionar en Octubre de 2009, siendo la media de ingresos obtenida en estos ocho meses de funcionamiento sobre los 2.500 € mensuales'.

En la siguiente página del mencionado documento se dice:

'Se hizo el lanzamiento de las casas durante el verano del 2009, empezando la actividad en Octubre del 2009. La media de ingresos mensual durante los ocho meses que van desde Octubre del 2009 a Mayo de 2010 ha sido sobre los 2.500 € mensuales...'

Lo primero que debe destacarse es que, cuando se firma la segunda hipoteca el día 26 de Febrero de 2009, ya estaban construidas no solo una sino tres viviendas en la parcela que se adquirió con el préstamo hipotecario del año 2007, por lo que la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que el primer préstamo iba destinado a construir una vivienda que sirviera de domicilio de los actores no es del todo correcta, pues no solamente se construyó una vivienda para los actores sino que también se construyeron dos viviendas más, que fueron destinadas a turismo rural en verano del año 2009.

Tales circunstancias quedan acreditadas con la lectura de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de Febrero de 2009, en concreto en lo relativo a las fincas que se hipotecan, que son tres, levantadas todas ellas sobre la parcela adquirida en el año 2007, resultando muy significativo que en el apartado relativo al título de adquisición se exprese 'el de obra nueva y división horizontal en escritura autorizada por el Notario de Granada don Álvaro E. Rodríguez Espinosa, el 23 de Octubre de 2008'.

Es de suponer, por tanto, que dos de las tres casas construidas sobre la parcela adquirida con el préstamo hipotecario del año 2007 estaban destinadas a ser explotadas como turismo rural, debiendo entenderse que el día 23 de Octubre de 2008 ya estaban construidas las tres viviendas, según el título de obra nueva y división horizontal antes aludido.

Llama por tanto la atención que se diga que no es sino hasta el año 2009 cuando los actores deciden explotar un negocio de turismo rural, cuando en octubre de 2008 ya estaban construidas tres viviendas, una que constituiría el domicilio familiar y las otras dos que iban a ser destinadas a turismo rural, y que ya en verano del año 2009 se ofertaron como tales, lo que permite concluir que, ya en el año 2007, cuando se solicitó el primer préstamo, los actores tenían intención de construir sobre la parcela, cuando menos, dos viviendas destinadas a servir de casas para explotación de un negocio de turismo rural, el cual no se materializó hasta el verano del año 2009, pero tales casas ya estaban construidas en el año 2008, y además, las tres viviendas fueron hipotecadas en el año 2009, es decir, que la idea de explotar el negocio de turismo rural no pudo surgir en el año 2009 pues los actores, en esa fecha, ya tenían construidas las tres viviendas, y, precisamente, sobre las tres constituyen hipoteca en garantía del préstamo que iban a solicitar el 26 de Febrero de 2009.

Por tanto, el argumento de que la intención de explotar un negocio de turismo rural no surge sino hasta el año 2009 es muy débil y no se mantiene, a la vista del análisis de la documentación antes referida.

TERCERO.-La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil. El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales ( STS núm. 85/2010, de 19 de febrero y núm. 406/2012 de 18 de junio). Y la sentencia del TS de 18 de junio de 2012 exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar que el actor es acreedor de tal protección y en el caso de autos, llegamos a la conclusión de que los actores no han acreditado que los importes del préstamo originario, del posterior y novación, fueran para su propio consumo.

Esta Sala considera que, una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor de los actores, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a los prestatarios la carga de probar que actuaron como consumidores, al ser ellos los que impetran la aplicación de la legislación especial que les protege. Y esa base objetiva en el caso de autos viene sustentada en la construcción sobre la parcela adquirida con el préstamo hipotecario del año 2007 de tres viviendas, dos de las cuales fueron destinadas en el verano del año 2009 a servir para un negocio de turismo rural, resultando acreditado que las tres viviendas estaban acabadas en el año 2008, por lo que el importe del préstamo del año 2007 sirvió para construir no solo una vivienda familiar de los actores sino también para construir otras dos más para explotarlas en un negocio de turismo rural, y esa es la razón por la que, cuando en el año 2009 solicitan otro préstamo hipotecario ofrecen como garantía hipotecaria las tres viviendas que ya habían construido.

Nos encontramos pues, que los actores destinaron el importe del préstamo para construir tres viviendas, una de las cuales fue destinada a domicilio familiar y las otras dos para una explotación de turismo rural que comenzó a ofertarse en el verano del año 2009, con lo que nos encontramos con un préstamo que tenía una doble finalidad: construir una vivienda para domicilio familiar y otras dos para explotar un negocio de turismo rural. Por tanto, debemos discernir sobre el carácter de consumidores de los actores en la fecha del otorgamiento de la escritura del año 2007.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de Abril de 2017 nos dice sobre esta cuestión lo siguiente:

'1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).

A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció:

'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó:

'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.'

Al no haberse acreditado que la mayor parte de los préstamos hubieran estado destinados al consumo, carga de la prueba que como decimos le corresponde a los actores, el recurso de apelación debe prosperar, de conformidad con la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013), pues lo relevante para analizar el control de transparencia es si el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario y en el caso ahora analizado de la prueba practicada en el procedimiento resulta acreditado que en los actores no concurren esta condición, pues el destino del primer préstamo no ha sido preferentemente destinado a la construcción de una vivienda habitual, pues ha resultado acreditado que, cuando se solicita el segundo préstamo en el año 2009 ya estaban construidas tres viviendas, una de las cuales ha servido para vivienda familiar y las otras dos para ser explotadas en un negocio de turismo rural.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Madrid Sección: 8, de 23 de marzo de 2017 (rec. Nº 115/2017), tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 (rec. 2272/2014), en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante y el TJUE concluye en esta resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado, sigue explicando que:

'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...

Por tanto, debemos revocar la resolución recurrida, pues la carga de la prueba le correspondía a los actores, por los fundamentos expuestos, incluida la facilidad probatoria respecto de la misma.

Sobre a quién corresponde la carga de la prueba de que es consumidor insiste la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 (rec. nº 937/2016) con referencia a otras muchas, 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )'. En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 '.

Al no acreditar la actora que en ella concurriera la condición de consumidora, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de una actividad empresarial o profesional (en las escrituras aparece como profesión de la de vendedores ambulantes) y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios. En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017, para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Debemos recordar que la condición de consumidor no viene determinada por el hecho de que los prestatarios sean personas físicas o por las características del inmueble ofrecido en garantía, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE (art. 2.b), que delimita que es consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'; mientras que por profesional se entiende 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada', lo que se reproduce en la transposición de la Directiva a nuestro Derecho interno, primero en la Ley 26/1984, cuando se señalaba en el artículo 1, apartado 3 de la citada Ley '...no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...'; y actualmente en la nueva redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre que a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017, para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre.

CUARTO.-Dice la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013):

'La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'...

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...)

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 26 de Junio de 2018 (rollo de apelación 180/18), precisamente como no es una cláusula negociada estamos ante una condición general de la contratación, condiciones que no son nulas por el hecho de serlo salvo que, en el caso de contratos entre empresarios, sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público ( art. 1.255 CC), circunstancias que no se han acreditado en el procedimiento, carga de la prueba que corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC, y de la documentación aportada con la demanda no se puede concluir que concurra alguno de los motivos de nulidad previstos por el legislador, pues como ya explicó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 'Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas', 'no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes', 'Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado', 'La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos ... sino en la falta de transparencia',control de transparencia consistente en que se acredite que el adherente conozca las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula que sólo opera a favor del adherente consumidor, que no es el caso.

Como dice la sentencia nº 30/2017 del TS al analizar la buena fe como parámetro de interpretación contractual:

1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

....

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Y en el caso ahora analizado, la demandante suscribió en fecha 9 de Noviembre de 2007 con la entidad demandada, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en la que el capital del préstamo ascendió a 80.322 euros, con un periodo de carencia hasta el 4 de Diciembre de 2007, y un periodo de amortización del 4 de Enero de 2008 al 4 de Diciembre de 2022, incluyéndose un periodo inicial de interés fijo del 6% hasta el día 4 de Diciembre de 2008, y un interés variable posterior a partir de esta fecha, del euribor más 1,25 %.

En el apartado 3.3, y bajo la rúbrica (y destacada con subrayado) 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', se dice 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5%'.

Como se ha dicho por esta Sala en reiteradas ocasiones (por todas, rollo de apelación 33/18), en el examen, de la doble transparencia debemos distinguir entre el conocimiento del alcance real de la transcendencia de lo pactado, de aquel otro, que requiere que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y que no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. El adherente, en el caso de autos, ha tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, transcrita de forma clara, y no es ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.

No se ha acreditado actuación contraria a normas imperativas, ni actuación contraria a la buena fe.

Al no estar ante contrato concertado con consumidores, no podemos acudir a la doctrina que establece que incumbe a la entidad financiera probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad de tal estipulación la falta de tal información. Por otra parte, debemos poner de manifiesto que los demandantes no han acreditado, como hecho positivo necesario para dar por demostrada la incorporación sorprendente de la cláusula suelo contrariando el principio de buena fe, el contenido natural del contrato que en la publicidad y actos preparatorios les fue suministrado, trasladando, a partir de tal contenido, a la demandada la justificación de la puesta en conocimiento de la cláusula suelo.

Tampoco podemos apreciar que se vulneraran los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La estipulación objeto de litigio hace constar con claridad, de modo legible y sencillo, la cláusula suelo, Consta facilitada en la escritura, aportada con la demanda, el contenido de la estipulación que se considera nula, donde se incorpora la cláusula objeto del litigio. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de las condiciones generales litigiosas, formando parte del contenido obligatorio del contrato. La cláusula, insistimos es legible, comprensible y clara, y consta aceptada en la escritura donde aparece plasmada. En ningún caso se han incumplido los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de la condición general formando parte del contenido obligatorio del contrato, cuando expresamente se incorporó la estipulación.

En definitiva, no procede aquí el segundo control de transparencia, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la LCGC, debemos destacar que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, al darse lectura a la escritura, sin que podamos estimar que estemos, además, ante una estipulación sorprendente, dado el contexto en el que se incorporó al fijarse el tipo de interés.

El Tribunal Supremo había declarado, antes de la interposición de la demanda, la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero, y núm. 406/2012, de 18 de junio, estableciéndose en la STS de 9 de mayo de 2013, la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores.

Este era además el criterio mantenido por la denominada jurisprudencia menor con carácter mayoritario, antes de los pronunciamientos posteriores de nuestro Alto Tribunal, ratificando esta doctrina, sin que podamos apreciar, a tenor de las circunstancias concurrentes en nuestro caso, como hemos explicado, la existencia de dudas sobre la debida incorporación de la estipulación conforme a lo dispuesto en el artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no existiendo prueba alguna sobre la introducción de manera sorprendente de la cláusula suelo, modificando subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado, permitiendo la apreciación de dudas de hecho.

QUINTO.-Al ser estimado el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

La estimación del recurso de apelación conlleva la desestimación de la demanda y la imposición a los actores de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de TARGOBANK S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 26 de Febrero de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada, en los autos de juicio ordinario 663/14, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Desestimar la demanda interpuesta por D. Ernesto y Dña. Agustina contra TARGOBANK S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

B) Imponer a los actores las costas causadas en la primera instancia-

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.