Sentencia CIVIL Nº 920/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1270/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2017/0006802

Recurso de Apelación 1270/2018

Autos Nº: 708/17

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante- demandada: DOÑA Inés

Procuradora: DOÑA AMALIA JOSEFA DELGADO CID

Apelado-demandante: DON Jose Carlos

Procuradora: DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 708/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Inés, representada por la Procuradora Doña Amalia Josefa Delgado Cid.

De la otra, como apelado-demandante Don Jose Carlos, representado por la Procuradora Doña María del Pilar Fernández Guerra.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Jose Carlos frente a Inés, y DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL, decretando el divorcio de los cónyuges expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y a los hijos, y del ajuar domestico existente en la vivienda, con el pago del IBI, del seguro de hogar y gastos ordinarios de comunidad, al 50% por ambos cónyuges.

3.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos menores de edad, con ejercicio conjunto de la patria potestad.

4.- El padre, en caso de desacuerdo, tendrá a los hijos menores de edad fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada del mismo. En caso de lunes festivo reintegrara a los menores en el domicilio familiar a las 20 horas; y un día entre semana que en caso de discrepancia será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones escolares se fijan por mitad, en caso de discrepancia corresponde a la madre la elección los años pares. En verano será por quincenas los meses de julio y agosto.

No se hace necesario fijar con mayor concreción el régimen de visitas y comunicación, en atención a la extensión del mismo, sin perjuicio de los pactos a los que puedan llegar las partes.

5.- El padre pagará a la madre, en concepto de pensión de alimentos para

los hijos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, la cantidad de 225 euros por cada hijo, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios necesarios o aquellos en que los cónyuges están de acuerdo, se sufragaran por mitad.

6.- No procede fijar pensión compensatoria.

No se hace imposición en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Inés, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Jose Carlos escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen unas visitas tal y como se propugnan y que previamente que las comunicaciones respecto de los menores se realicen entre los progenitores y no a través de los menores y / o en su defecto mediante correo electrónico y específicamente pide un día intersemanal con pernocta , en los términos que indica, los fines de semana desde el viernes al lunes , en las condiciones que señala, días del padre y madre, cumpleaños de los niños, puente, vacaciones escolares, día de reyes , de Semana Santa y de verano, y propugna en la forma que concreta comunicaciones con los menores , una pensión compensatoria de 600 euros al mes hasta que el hijo Otilia tenga 18 años y perciba la pensión y se alega entre otras razones que antes del nacimiento de los hijos trabajaba a jornada completa con salario de 1400 euros al mes, solicitando después una reducción de jornada y por ello de salarios de 400 euros al mes, mientras el ahora apelado es autónomo con dedicación a la empresa de construcción y de restauración ( pizzería) .

Señala que si a los 61000 euros se detraen 12000 euros obtenemos 48000 euros que divididos en 12 meses supone 4066,67 euros al mes y en 2017 si a los ingresos se detrae el 20 % obtenemos 4159,43 euros .

Por su parte don Jose Carlos pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que el matrimonio no supuso ningún perjuicio a la esposa, que sigue trabajando como durante el matrimonio con el plus de adjudicación de la vivienda y añade que se trata de un matrimonio que lleva separado 7 años sin que durante ese período mediara reclamación alguna y sin que se haya podido constatar ninguna vinculación económica, ni de otro tipo . Aclara que el Sr. Jose Carlos ya regentaba el negocio de hostelería en DIRECCION001 , desde fines de 2011 que sigue siendo su única fuente de ingresos y refiere que como media al mes los ingresos netos son de unos 1500 euros aproximados; Y relata que doña Inés trabaja desde enero de 2012 y desde marzo de 2015 ha solicitado una reducción de jornada y de salario a 1083 euros .

SEGUNDO.-Se discute en esa alzada el sistema de visitas del padre con los hijos de 13 y 11 años de edad como nacidos el NUM000 de 2006 y NUM001 de 2008.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser estimada si tenemos en cuenta los antecedentes del caso y en especial el resultado de las pruebas practicadas en los autos así como las posiciones de las partes en el procedimientos, debiendo señalar en primer lugar el lugar de residencia de los interesados ubicado el del padre en DIRECCION001 en la provincia de Toledo y de la madre e hijos en DIRECCION002 de Madrid.

De esta forma entiende la Sala que el día de visita intersemanal no ha de incluir la pernocta del miércoles sin perjuicio de los acuerdos que en interés de los menores puedan alcanzar las partes , estimando ajustado a derecho y a las circunstancias del caso las estancias de fines de semana.

Respecto de los días del Padre y de la Madre así como los cumpleaños de los niños hay que recordar que el sistema o régimen de visitas no es sino una fórmula u organización de mínimos de forma que ambos progenitores podrán respecto de tales actos familiares o eventos similares establecer en el beneficio de los hijos los acuerdos que mejor satisfagan su mayor satisfacción .

Procede sin embargo estimar en parte el recurso en el sentido de declarar y disponer que las estancias de los fines de semana se ampliarán con los respectivos puentes , debiendo las partes alcanzar respecto de los restantes festivos los acuerdos correspondientes aplicando siempre el interés prioritario de los hijos.

En lo tocante a los períodos vacacionales es pertinente especificar, a los fines de facilitar el cumplimiento del régimen de visitas , que las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día que comiencen las vacacionales a las 18 horas hasta el día 31 de diciembre a las 16 horas y el segundo desde el 31 de diciembre a partir de las 16 horas hasta el día inmediatamente anterior , eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares, sin establecer mayores condiciones o términos para dicho mecanismo de elección , sin perjuicio de los acuerdos de las partes.

Nada ha de estipularse respecto del día de Reyes al margen de los acuerdos de las partes sobre el particular.

En lo tocante a la Semana Santa se fijan dos períodos , el primer que alcanza desde las 18 horas del día de Salida de vacaciones en el centro escolar hasta el Jueves hasta las 20 horas y el segundo desde esta hora y día hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la vuelta del Centro Escolar, eligiendo el padre en años impares y la madre en los pares.

Y en cuanto a las vacaciones de verano se dividen en dos períodos iguales el primero desde las 20 horas del día de inicio de las vacaciones escolares y hasta las 20 horas del día 31 de julio y segundo, desde esa hora y día hasta las 20 horas del último día de vacaciones , eligiendo el padre en los años impares y a la inversa en los años pares , siendo el lugar de recogida y entrega el domicilio materno en los tres casos de periodos vacacionales.

Han de comunicarse respectivamente los domicilios de ambos progenitores y asimismo los menores podrán comunicar con el progenitor con el que no se encuentre por teléfono, o correo electrónico o medios similares, respetando horas de descanso y tareas escolares, en un horario entre las 20 y 21 horas , todo ello en el interés de los menores y sin perjuicio de los acuerdos de las partes.

En supuestos de enfermedad , accidente o ingresos ambulatorios u hospitalarios de los menores debe participarse esta circunstancia por el progenitor con el que se encuentre el menor al otro progenitor , todo ello a los correspondientes efectos y realizando siempre todos los contactos y comunicaciones bajo los presupuestos de flexibilidad y tolerancia en los que ha de desarrollarse - en el interés preferente de los hijos- el ejercicio conjunto de la patria potestad, significando en todo caso que lo que aquí y ahora se resuelve no es sino un sistema de mínimos en el régimen de comunicaciones y estancias entre padres e hijos.

Tales medidas podrán ser modificadas en su caso, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que aquí y ahora se contemplan conforme a las previsiones de los artículos 90 y 91 del CC.., no procediendo realizar otros pronunciamientos en torno a los abuelos maternos y paternos , sin perjuicio de los acuerdos de las partes y acciones sobre tales presupuestos en orden a preservar el beneficio de los hijos.

Se revoca en estos extremos la sentencia recurrida.

TERCERO.-Se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 38 años de edad al haber nacido el NUM002 de 1981, y valorando los años de convivencia matrimonial, al haber contraído matrimonio el 23 de junio de 2007 ( del que nacen los dos hijos) formulándose demanda el 3 de septiembre de 2017 y relatando el actor en el escrito rector del procedimiento que la separación definitiva se produce en agosto de 2012 hecho no negado por la ahora recurrente.

Siendo estos los datos y antecedente fácticos de los litigantes es lo cierto que la interesada - quien no formula demanda ni insta por lo tanto petición previa alguna en torno a la pensión compensatoria que aquí se reclama - desarrolla su vida profesional compatibilizándola con el matrimonio de manera que consta en los autos Nómina de la misma de 1014,47 euros, reseñando el documento una antigüedad en la actividad laboral desde el 26 de agosto de 2002 , uniéndose asimismo numerosas nóminas de 1146,34 euros , 1121,34 euros teniendo con anterioridad unas remuneraciones de 1400 euros mensuales , acreditándose una media de 913,39 euros al mes dado que en el 2016 tuvo, según la declaración fiscal obrante a los autos , un rendimiento neto de 10959,57 euros .

En lo que respecta a los ingresos del ahora recurrido consta que en el año 2016 tuvo unos ingresos de explotación de 61000 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 0 euros , todo ello según la declaración fiscal del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, con un rendimiento neto reducido de carácter negativo , siendo estos datos coincidentes con los que se reseñan en la declaración del IVA de dicha anualidad en el 4º trimestre, aunque aparecen inferiores en el año 2017.

De esta forma si bien tales datos meramente formales pueden no evidenciar la real capacidad económica del contribuyente y su auténtica disponibilidad de recursos es lo cierto que en modo alguno ha quedado acreditado la existencia de un desequilibrio económico real y efectivo que perjudique a la interesada y que sea consecuencia de la separación - producida , además, ya en el año 2012 - significando en todo caso que el ahora apelado abona el importe de 450 euros en concepto de alimentos para los hijos y además ha de cubrir las necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar- atribuido a esposa e hijos- con la repercusión económica que ello comporta debiendo afrontar entre ambos el importe del préstamo hipotecario de 485,71 (cuantía de la cuota en octubre de 2017) .

Con todos estos datos la Sala no puede sino confirmar en su integridad la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Inés contra la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 708/17, entre dicha litigante y Don Jose Carlos, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que las estancias de los fines de semana se ampliarán con los respectivos puentes , debiendo las partes alcanzar respecto de los restantes festivos los acuerdos correspondientes aplicando siempre el interés prioritario de los hijos.

En lo tocante a los períodos vacacionales es pertinente especificar que las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día que comiencen las vacacionales a las 18 horas hasta el día 31 de diciembre a las 16 horas , y el segundo desde el 31 de diciembre a partir de las 16 horas hasta el día inmediatamente anterior , eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares y todo ello sin perjuicio de los acuerdos de las partes.

En lo referente a la Semana Santa se fijan dos períodos , el primer que alcanza desde las 18 horas del día de Salida de vacaciones en el centro escolar hasta el Jueves hasta las 20 horas y el segundo desde esta hora y día hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la vuelta al Centro Escolar, eligiendo el padre en años impares y la madre en los pares.

Y en cuanto a las vacaciones de verano se dividen en dos períodos iguales el primero desde las 20 horas del día de inicio de las vacaciones escolares y hasta las 20 horas del día 31 de julio , y el segundo, desde esa hora y día hasta las 20 horas del último día de vacaciones , eligiendo el padre en los años impares y a la madre en los años pares , siendo el lugar de recogida y entrega el domicilio materno en los tres casos de periodos vacacionales.

Han de comunicarse, respectivamente, los domicilios de ambos progenitores , y asimismo los menores podrán comunicar con el progenitor con el que no se encuentre por teléfono, o correo electrónico o medios similares , respetando horas de descanso y tareas escolares, en un horario entre las 20 y 21 horas , todo ello en el interés de los menores y sin perjuicio de los acuerdos de las partes.

En supuestos de enfermedad , accidente o ingresos ambulatorios u hospitalarios de los menores debe participarse esta circunstancia por el progenitor con el que se encuentre el menor al otro progenitor , todo ello a los correspondientes efectos , y realizando siempre todos los contactos y comunicaciones bajo los presupuestos de flexibilidad y tolerancia en los que ha de desarrollarse - en el interés preferente de los hijos- el ejercicio conjunto de la patria potestad.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1270-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe