Sentencia CIVIL Nº 920/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 763/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00920/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0019374
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000763 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002182 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Ricardo , María Angeles
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: ,
Rollo Apelación Civil núm. 763/19
SENTENCIA Nº 920/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 763/2019, dimanante del procedimiento ordinario nº 2182/2017, del
Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en el que han sido partes actoras, y ahora apelados,
D. Ricardo y Doña María Angeles , representados por el procurador D. Javier Fraile Mena, y defendidos
en instancia por el letrado D. José María Ortiz Serrano y en esta alzada por la letrada Doña Nahikari Larrea
Izaguirre, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BBVA, S.A., representada por la procuradora Doña
Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, y defendida por la letrada Doña Patricia Navarro Montes.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 2182/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 14 de diciembre de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dª. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de DON Ricardo y DOÑA María Angeles , frente a la mercantil 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1. Que debo declarar y declaro nula la cláusula financiera QUINTA, relativa a la imposicin de gastos al prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29/11/2001, la cual se tiene por no puesta; 2. Que debo declarar y declaro nula la cláusula financiera SEXTA de la misma escritura, relativa al interés de demora, la cual se tiene por no puesta.

3. Que debo declarar y declaro nula la cláusula financiera CUARTA de la misma escritura, en su apartado primero, que impone al prestatario el pago de la comisión de apertura, el cual se tiene por no puesto; condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (1.556,00 euros).

Todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BBVA, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación; por la representación procesal de D. Ricardo y Doña María Angeles no se formuló oposición ni impugnación teniéndosela por precluida en dicho trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 763/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 6 de noviembre de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 26 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la entidad BBVA, S.A., se alega infracción del artículo 218 LEC, indicándose, en resumen, falta de fundamentación de la sentencia; que adolece de exhaustividad en lo relativo únicamente a la condena a la entidad apelante a restituir las cantidades en concepto de comisión de apertura; que en la contestación a la demanda se alegó la prescripción de las acciones restitutorias sobre todas las cantidades reclamadas; que la sentencia recurrida nada fundamenta respecto de la improcedencia de la prescripción en lo relativo a la comisión de apertura, por lo que debe ser revocada en la medida en que no contiene una fundamentación de la no procedencia de la prescripción de restitución de las cantidades únicamente en lo relativo a la comisión de apertura. Se solicita en el suplico del escrito de interposición que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la íntegramente la demanda, sin embargo no se hacen otras alegaciones distintas a las antes referidas.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas relativas a los gastos, a interés de demora y de comisión de apertura, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 1.556 €.

Se indica "Interesa la parte actora la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29/11/2001 suscrita con la parte demandada (...). A la vista de que la cláusula impugnada atribuye al prestatario de forma genérica, omnicomprensiva e indiscriminada la práctica totalidad de los gastos que pudieran derivarse de la escritura de préstamo hipotecario, sin prever un mínimo de reciprocidad en el reparto de los gastos, no cabe sino concluir que la misma genera un grave desequilibro en perjuicio del consumidor y en favor de la entidad bancaria (predisponente) que exige tenerla por abusiva (...). Lo anteriormente expuesto tiene como consecuencia que la nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de constitución de préstamo no lleve consigo la restitución de los importes reclamados, ex artículo 1303 del Código Civil, sino a título indemnizatorio o, en su defecto, conforme a la institución del enriquecimiento injusto. Así las cosas, la acción que conlleva la devolución de tales cantidades estaría basada en una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, sometida a un plazo de prescripción, plazo que es el del artículo 1964.2 del Código Civil, de 15 años, (...). En este sentido, el dies a quo relativo el ejercicio de la acción indemnizatoria, ex art. 1969, sería el del pago de las cantidades reclamadas, pues se entiende que es en ese momento cuando pudo comenzar a ejercitarse la acción que nos ocupa; dado que, de la documental aportada, consta que tales pagos se hicieron en el año 2001, ya ha transcurrido el período de 15 años para reclamarlos (en el año 2016), pues la demanda consta interpuesta a fecha 25/10/2017, debiéndose estimar la excepción de prescripción alegada por la parte demandada".

"Interesa la parte actora la declaración de nulidad de las cláusula financiera cuarta de la citada escritura en relación al siguiente inciso: 'Este préstamo devenga una comisión de apertura del uno por ciento sobre el capital total del préstamo, con un mínimo de ochenta mil pesetas, (equivalentes a 480,81 euros), que se liquida y abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella.' (...). En este sentido, en el presente supuesto, en la cláusula no se menciona los concretos servicios llevados a cabo por la entidad que justifiquen el abono de la comisión aplicada. Tampoco ha presentado la entidad demanda prueba alguna que permita a esta juzgadora valorar si la cantidad hoy reclamada se corresponde con servicios prestados o con gastos efectivamente habidos. Por ello, no puede sino declararse abusiva dicha comisión ya que no ha quedado acreditado que la misma corresponda a un servicio o gasto real y efectivo alguno. (...). Por tanto, habiendo declarado la abusividad de la comisión de apertura, los efectos de la declaración, tal y como dispone el artículo 83 del TRLGDCU, supone que la misma sea declarada nula y se tenga por no puesta, debiendo restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. En consecuencia, la demandada deberá restituir a la parte actora la cantidad que la entidad bancaria haya recibido por tal concepto. El importe de la comisión de apertura asciende en el caso concreto a 1.556,00 euros, cantidad cuyo pago ha acreditado la parte actora mediante el documento núm. 1 de la ampliación de la demanda, extracto bancario en el que consta el cargo de 1.556,00 euros el día siguiente al del otorgamiento de la escritura pública (30/11/2001). Por tanto, al entidad demandada debe restituir la cantidad de 1.556,00 euros... ".



TERCERO.- Con carácter previo hay que dejar sentado que en el recurso de apelación no se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula de apertura efectuada en instancia, limitando sus alegaciones únicamente a la prescripción, que se dice alegada también en cuanto a la comisión de apertura. Por tanto, se acepta la nulidad de la comisión de apertura.

Se considera que la sentencia de instancia no incurre en infracción del artículo 218 LEC, pues estima la prescripción alegada en cuanto a las cantidades reclamadas y derivadas de la nulidad de la cláusula de gastos, con fundamento en que la declaración de nulidad de dicha cláusula no lleva consigo la restitución de los importes reclamados, ex artículo 1303 del Código Civil, sino a título indemnizatorio o, en su defecto por enriquecimiento injusto.

En cambio de lo razonado en la misma, y referido en el anterior fundamento, se desprende implícitamente que la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conlleva la restitución de la cantidad recibida por la entidad bancaria por dicho concepto, no estimando la prescripción respecto de la cantidad reclamada por la comisión de apertura, por importe de 1.556 €.

En todo caso, y aunque se considere que la sentencia recurrida no expresa las razones por las que no estima la prescripción en cuanto a la cantidad reclamada por la comisión de apertura, la Sala estima que no procede la prescripción alegada por la entidad demandada en cuanto a la cantidad reclamada por la comisión de apertura, pues en este caso la restitución al actor es en cuanto a la cantidad cobrada por la entidad financiera (no por un tercero, a diferencia de las cantidades reclamadas con base en la cláusula de gastos) siendo consecuencia la devolución de la propia nulidad declarada de la comisión de apertura, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil.

Se desestima, pues, el recurso de apelación.



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano, en nombre y representación de la entidad BBVA, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, en funciones de sustitución en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 14 de diciembre de 2018, en los autos de procedimiento de procedimiento ordinario nº 2182/2017, con la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.