Sentencia CIVIL Nº 920/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 335/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 335 (CL-293) 20.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 4195/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 920/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales
de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en
grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Lucas , interviniendo con su Procuradora D.ª MARÍA
JOSÉ DÍAZ MARÍN, con la dirección letrada de D.ª ANA GONZÁLEZ FERRANDO; siendo la parte CAJAMAR
CAJA RURAL, SCC, representada por el Procurador D. VICENTE FLORES FEO, con la dirección letrada de D.
MIGUEL ÁNGEL CUEVAS FERRANDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 4 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Lucas contra la mercantil CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura pública de fecha 4 de diciembre de 2015.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 902,14 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 / 7 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Carácter abusivo de la cláusula de gastos.- Constituye objeto de la apelación el análisis -limitado a los concretos motivos impugnatorios planteados por la parte apelante- de la llamada cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo.

No está de más recordar que la muy reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 2020, reafirma la jurisprudencia asentada de dicho Tribunal ( sentencias de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero), una vez dictada la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Dicha doctrina jurisprudencial se asienta en los siguientes razonamientos: i) El carácter abusivo de la cláusula deriva de la atribución indiscriminada al consumidor de la totalidad de los gastos generados por la operación; de ahí que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, determinante de su abusividad.

ii) La declaración de nulidad de dicha cláusula conlleva su inaplicación, con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

iii) Cosa distinta es que, una vez inaplicada la cláusula, el pago de importes que no correspondían al consumidor genera un efecto restitutorio.

iv) La STJUE de 16 de julio de 2020 fija la siguiente doctrina: ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54).

v) Por tanto, el Tribunal debe entrar a analizar a qué parte, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias de aplicación subsidiaria, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados, siendo posible distinguir entre los que debía abonar la entidad bancaria (debiendo condenarse en tal caso a su pago al consumidor) y los que correspondían a éste.

vi) De este modo: a) el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados corresponderá al prestatario, por ser sujeto pasivo de dichos impuestos; b) el pago de los gastos de notaría ha de distribuirse por mitad entre prestamista y prestatario; c) igual criterio ha de aplicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación; d) al prestatario corresponden los gastos ocasionados por la escritura de cancelación de la hipoteca, pues es el interesado en la liberación del gravamen; e) las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite; f) los gastos del registro de la propiedad corresponden a la entidad bancaria prestamista, pues la garantía hipotecaria se inscribe a su favor.

Por lo dicho, los cuatro primeros motivos del recurso de apelación (relativos a los gastos de notaría, gestoría e ITPAJD) han de ser desestimados.

Ha lugar a corregir la sentencia, por cuanto la cantidad que ha de ser abonada es la que indica la parte apelada, sin que ello implique estimación parcial del recurso, pues se podría (y debería) haber solventado mediante aclaración de sentencia y no mediante recurso de apelación.



SEGUNDO. Apelación por infracción de normas y garantías procesales. Incongruencia omisiva.

Desestimación por infracción de los arts. 459 y 215.2 LEC .- Como último motivo de recurso, la apelante mantiene la nulidad de la sentencia, por incongruencia omisiva, por cuanto nada ha razonado ni decidido sobre dos cantidades peticionadas, que suman en total poco más de 35 €.

Sin embargo, existe un insalvable óbice procesal que impide abordar este motivo en esta segunda instancia, cual es que la propia parte recurrente ha dejado de acudir al cauce que le brinda el art. 215 LEC.

Constituyendo la incongruencia de la sentencia una infracción de una norma procesal ( artículo 218.1 LEC, ' Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación', 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate'), el art. 459 LEC (' Apelación por infracción de normas o garantías procesales') exige, en su último inciso, que cuando en el recurso de apelación se alegue infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, ' el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Y esa oportunidad procesal existe, pues la denuncia de la infracción debería haberse articulado por el cauce previsto en el mencionado art. 215.2 LEC (' Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos', '2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla').

Consecuentemente, la falta de reclamación expresa e inmediata cuando hay trámite para ello, que en el caso es la petición de complemento de la Sentencia, impide que prospere la denuncia efectuada ex novo ante este Tribunal.

Así lo sigue interpretando el Tribunal Supremo en sus más recientes resoluciones. La STS de 15 de septiembre de 2017 razona que ' Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, tal infracción o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia ( SSTS 634/2010, de 14 de octubre ; 538/2014, de 30 de septiembre ; 241/2015, de 6 de mayo ; y 405/2015, de 2 de julio ). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierden la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto la estimación de ésta exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981, de 31 de marzo ; 1/1983, de 13 de enero ; 22/1987, de 20 de febrero ; 36/1987, de 25 de marzo ; 72/1988, de 20 de abril ; y 205/1988, de 7 de noviembre ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ).

No puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/1993, de 29 de marzo ; 364/1993, de 13 de diciembre ; 158/1994, de 23 de mayo ; 262/1994, de 3 de octubre ; y 18/1996, de 12 de febrero ).

2.- En consecuencia, si la recurrente consideraba que la Audiencia Provincial no había dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, debería haber solicitado el complemento de sentencia a que se refiere el art. 215 LEC . Pero no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haberse subsanado (por todas, sentencia 450/2016, de 1 de julio , y las que en ella se citan)'.

Con ello, el Tribunal Supremo mantiene su criterio al respecto, perfectamente extrapolable a la segunda instancia. Y es que, como señala dicho Tribunal al interpretar este requisito desde la perspectiva del recurso extraordinario por infracción procesal - STS 11 de noviembre de 2010, 11 de mayo de 2012, 8 de junio de 2010, 12 de febrero de 2013, 28 de junio de 2010-, '... Ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición del complemento de la sentencia que prevé el artículos 215.2 LEC (...) y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS 16 de diciembre de 2008 )'.

Lo cual es consecuente con lo que significa el recurso de apelación, art. 456 LEC: mediante dicho recurso se pugna contra lo expresamente resuelto en la primera instancia, a fin de que, de acuerdo con la fundamentación fáctica y jurídica de las pretensiones deducidas en la primera instancia, el Tribunal pueda, mediante un nuevo examen de las actuaciones, dictar en su caso una resolución favorable al recurrente; mas no es posible impugnar lo no resuelto pues, en puridad, no lo ha sido. Por ello, la LEC establece esta regla de técnica procesal en apelación: es necesario poner de manifiesto al juez de primera instancia (ex art. 215) que la sentencia que ha dictado ha omitido pronunciamientos debidamente deducidos en el proceso, o el análisis de cuestiones controvertidas de relevancia, a fin de darle la oportunidad de que resuelva acerca de ellos, efectuando los razonamientos que la cuestión exija. Lo que no cabe, pues lo proscribe el art. 459 LEC, es alegar en el recurso la incongruencia omisiva cuando la parte ha tolerado, por su inacción, dicha infracción procesal.

Por tanto, el motivo impugnatorio también se desestima.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

Téngase en cuenta que el núcleo del recurso ha versado sobre los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Supremo en sentencias de Pleno del año 2019 (el recurso es de enero de 2020 y se discutía que la parte prestataria debiera pagar el 50 % de los gastos de notaría y gestoría, así como el ITPAJD) y que la reclamación de poco más de 35 €, basada en incongruencia omisiva, debería haberse solventado mediante aclaración de sentencia. La parte apelada ha manifestado con reiteración que todo este comportamiento procesal de la dirección letrada de la parte apelante encubre mala fe y temeridad, por lo que ha solicitado la condena en costas, a la que daremos lugar en cuanto las cuestiones planteadas en el recurso han sido totalmente desestimadas, sin atisbo de dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lucas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 4 de noviembre de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 4195/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando en costas a la parte apelante.

Se corrige el Fallo de la sentencia, en el sentido de que la cantidad objeto de condena a que se refiere el apartado segundo es 933,11 €.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.