Sentencia CIVIL Nº 921/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 39/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.161.00.2-2015/0000990

Recurso de Apelación 39/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Modificación Medidas Definitivas 133/2015

APELANTE:Dña. Leticia

PROCURADOR: D. ÁNGEL LUIS LOZANO ARIAS

APELANTE:D. Justo

PROCURADORA: Dña. ROSALÍA ROSIQUE SAMPER

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 20 de diciembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 133/2015, ante el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, doña Leticia , representada por el Procurador don Ángel Luis Lozano Arias.

De otra, tambien como apelante, don Justo , representado por la Procuradora doña Rosalía Rosique Samper.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de julio de 2015, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda principal de modificación de medidas interpuesta por Dª. Leticia contra D Justo , debiendo absolver a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, sin especial pronunciamiento en costas.

Se desestima la reconvención de modificación de medidas interpuesta por D Justo contra Dª Leticia , debiendo absolver a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, sin especial pronunciamiento en costas.

La presente resolución podrá ser recurrida mediante recurso de Apelación ante este Juzgado, dentro del plazo de cinco dias contados desde el día siguiente a su notificación y de conformidad con lo previsto en el artículo 774 párrafo 5 , en relación con los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas en la misma.

En fecha 11 de septiembre de 2015 se dictó auto de aclaración de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que procede acceder a la aclaración interesada por las representaciones procesales de Dª Leticia , conforme a lo señalado en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Lo acuerda y firma la Juez, Doña Ester Río Gómez Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de DIRECCION000 ., doy fe

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente frente a la resolución principal. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los respectivos escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Leticia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 29 de julio de 2015 , y Auto de Aclaración de 11-9-2015, que desestima la demanda principal de la actora, y la reconvencional del demandado, absolviendo a las partes de todos los pedimentos de las respectivas demandas, sin especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Se alegan como motivo único del recurso, infracción de los arts. 90 . 91 del CC y 775 de la LEC . Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y la demanda de modificación, acordando la modificación de las medidas contenidas en el suplico de la demanda, con expresa condena de las costas causadas a la contraparte.

Por la representación procesal de don Justo se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia 29 de julio de 2015 , y Auto de Aclaración de 11-9-2015, que desestima la demanda principal de la actora, y la reconvencional del demandado, absolviendo a las partes de todos los pedimentos de las respectivas demandas, tras hacer las alegaciones que estima de su interés solicita que se dicte resolución que se ajuste a sus pretensiones y se condene al pago de las costas a la parte contraria, sin especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

A los respectivos recursos se da traslado, oponiéndose cada una de las partes al recurso, interesando su desestimación, y condena en costas.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos interpuestos, e interesa la confirmación de la sentencia, por considerar que no hay ninguna alteracion sustancial de las circunstancias, requisito exigido para una modificación de medidas..

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Primer motivo del recurso.

Con fecha 6 de marzo de 2013, se dictó sentencia de divorcio, autos nº 5/2013 del Juzgado nº 5 de DIRECCION000 , entre las partes, que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes y las medidas, pactadas en el convenio regulador de 13 de diciembre de 2012, que entre otros medidas atribuía a la madre la custodia de la hija menor Brigida nacida el NUM000 de 2008, se fija un régimen de estancias, visitas de la menor con el padre que incluye todas las tardes a la semana de lunes a viernes, desde la salida del colegio a las 20,00h; el uso de la vivienda familiar a la menor; una pensión de alimentos de 200 euros para la menor en doce mensualidades, actualizable anualmente conforme al IPC; que la vivienda que grava el domicilio familiar que se halla constituida a favor de Ibercaja, sea íntegramente satisfecha por ella, como se lleva efectuando desde el 1-10-2012, con la consiguiente repercusión que dicha obligación tendrá en el momento de la liquidación de los bienes gananciales.

En el l primer motivo del recurso, la madre interesa que los fines de semana sean desde el sábado al domingo, y no desde el viernes, y que se suprima que el padre disfrutará de la compañía de su hija todas las tardes de lunes a viernes.

Resulta acreditado que cuando las partes firmaron el convenio regulador y lo ratificaron el padre estaba en situación de desempleo, con posterioridad ha comenzado a trabajar, y tiene turnos rotativos, por lo que no siempre puede cumplirse, pero muchos días si se ven.

En el régimen de estancias y visitas, la STS de fecha 22 de julio de 2011 , entre otras, pone de manifiesto: 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad'.

Pudiendo el padre estar con la menor, aunque no sea todos los días, no procede acceder a la petición de la madre de suprimir las tardes y los viernes, debiendo mantenerse, sin perjuicio de ello, si se considera por esta Sala que el padre debe de informar con toda la antelación posible de los días que podrá acudir a la semana para una mayor tranquilidad de la madre y evitar esperas innecesarias a la menor.

El motivo debe decaer.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso.

La madre alega en la demanda y en el recurso, que el padre ha mejorado su situación económica, que ella se encuentra en situación de precariedad económica, que ya no tiene la renta del alquiler de la vivienda privativa de DIRECCION001 , marchándose a vivir a esta vivienda por ser los gastos y suministros más reducidos que, los que tiene la vivienda de DIRECCION000 , que era la vivienda conyugal, no pudiendo asumir el pacto de abonar ella la hipoteca de la vivienda de DIRECCION000 , porque también ha de abonar la hipoteca de la vivienda de DIRECCION001 .

En el recurso se insiste en que se ha marchado a vivir a DIRECCION001 obligada y que no pudo elegir voluntariamente. Este argumento no puede prosperar, debiendo continuar obligada abonar el pago de la hipoteca, al que se comprometió voluntariamente, sin perjuicio de su compensación en el momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, debiendo respetar los derechos del otro propietario de la vivienda, puesto que ya no hay atribución de uso de la que fue vivienda familiar, que ha concluido por la propia conducta de la madre, al trasladarse de casa en sin que por ello sufra el interés de la menor, quien tiene cubierta en la vivienda privativa de la madre su necesidad de habitación.

La Sra. Leticia pide que se venda con carácter inmediato, la vivienda que ha sido familiar sita en DIRECCION000 en su demanda, y, el Sr. Justo pretende en la reconvención presentada que en este mismo procedimiento, que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Al primer pedimento baste decir que no considerando la madre necesario vivir en el que ha sido domicilio familiar, por tener otro que cubre mejor sus necesidades y las de la menor, ningún impedimento tienen las partes propietarios de la vivienda de ponerla a la venta y celebrar la correspondiente compraventa de la misma. También solicita que hasta la venta los gastos se abonen al 50% por las partes, no dándose lugar a la modificación de la estipulación cuarta, se debe estar a lo acordado en la sentencia, sin perjuicio de los acuerdos de las partes.

En cuanto a la liquidación interesadas, deberá seguir la parte el procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes de la LEC , en las respectivas fases de formación de inventario (arts. 807-809), y liquidación propiamente (art. 810), debiendo iniciarlo con la correspondiente solicitud al que se dará numero independiente y el trámite previsto por el legislador, sin que sea posible realizarlos en el procedimiento de modificación de medidas de una sentencia de divorcio, en la que si se declaró como efecto del mismo la disolución del régimen económico matrimonial.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

La madre interesa que se eleve la pensión de alimentos a 400 € mensuales, y el padre que se reduzca a 125 € mensuales, estando ambos motivos de los recursos íntimamente ligados se da respuesta conjuntamente.

En el año que se dicta sentencia de divorcio 6-3-2013 , aunque no se expresan en el convenio los hechos que concurrían, ambas partes están de acuerdo en que el padre se encontraba en situación de desempleo, se certifica que en el mismo año 2013 percibió 6.241,60 € con una deducción de 294,12 €; desde el 28 de agosto de 2014, figura de alta en INNOVACIONES PLASTICAS SA percibiendo un liquido mensual de 1001,07 y 925,97 € en las nominas de enero y febrero de 2015, (fs. 87-88), no consta prorrateo de extraordinarias; ni tampoco que realice horas extraordinarias ni las perciba, teniendo ingresos semejantes a la prestación percibida. La madre no acredita ningún cambio en su vida laboral y de la menor solo pone de manifiesto que ha necesitado llevarla a desayuno. El único hecho nuevo es el traslado voluntario de la madre y de la menor a la vivienda privativa de DIRECCION001 , después de que no estuviera alquilada, lo que origina la necesidad de contratar desayuno para la menor en el colegio.

Valorada toda la prueba obrante, visionado el CD, esta Sala ha de concluir que no se acredita por ninguna de las partes que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio que aprobaba el convenio regulador, que se hubieran producido de manera involuntaria, imprevista, y con carácter duradero, por lo que no puede considerarse que reúna los requisitos exigidos en el art. 775 de la LEC las peticiones de las partes.

En consecuencia procede desestimar ambos recursos, porque en definitiva ni concurre ninguna modificación sustancial de las circunstancias, ni infracción del art. 750 de la LEC .

SEXTO.- Costas.

Destimándose los recurso de apelación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar en costas a cada una de las partes en su respectivo recurso.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Leticia , y de don Justo contra la sentencia 29 de julio de 2015 , y Auto de Aclaración de fecha 11 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 133/2015, entre los litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a cada una de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, desen el destino legal a los depósitos consignados.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0039 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe