Sentencia CIVIL Nº 921/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 241/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 17/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 241/2016.
SENTENCIA Nº 921/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a once de octubre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 17 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de D. Alejo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña. Francisca Carabantes Ortega, y asistida del Letrado Don Gustavo Pezzi Acosta, contra Dña. Elisa ,
representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Moreno Villena, y asistida de
la Letrada Doña Soledad Benítez-Piaya Chacón; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de octubre de 2015, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 17/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Alejo , representado por la Procuradora Dña. Francisca Carabantes Ortega frente a Dña. Dña. Elisa , representada por la Procuradora Dña. Alicia Moreno Villena, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio Incidental, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 15 de septiembre de 2012 , en el sentido de declarar extinguir la pensión de alimentos del hijo ya mayor de edad a la que venía obligado D. Alejo ; estableciendo que por el capitulo de alimentos al hijo mayor de edad, Dña.

Elisa abonará a D. Alejo , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 250 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Decretando la vigencia de los demás extremos contenidos en la anterior sentencia.

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el demandante la sentencia dictada en primera instancia, por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por dicha parte, estimando sólo la pretensión de extinguir la pensión de alimentos a su cargo a favor del hijo mayor de edad, estableciendo una pensión de alimentos a cargo de la demandada para dicho hijo, mostrando disconformidad con el pronunciamiento que desestima la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos menores, fijada en 700 € para cada uno en la sentencia de divorcio, que interesa sea fijada en la cantidad de 250 € para cada hijo, alegando error en la valoración de la prueba, en concreto a la hora de apreciar los ingresos actuales del apelante, de acuerdo con la documental aportada, por no considerarse en la instancia acreditada, una alteración sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la determinación de la cuantía de la pensión alimentos, incurriendo en error en cuanto a los ingresos del mismo en el momento del dictado de la anterior sentencia, que no eran de 4.000 € mensuales, como se dice en la sentencia recurrida, sino de 5.000 €, habiendo visto reducidos sus ingresos por varias razones ajenas a su voluntad, entre las que se encuentra la pérdida de la mayoría de sus clientes en los dos últimos años, ya que se trataba de empresas cuyo objeto social estaba relacionado con el mercado inmobiliario, además de quedar acreditado con la documental y el interrogatorio, que el actor no tiene relación alguna con varias de las sociedades cuya titularidad achaca la parte contraria, muchas de ellas sin actividad desde hace años, o en las que cesó en sus cargos hace tiempo, además de constar acreditado por la ejecución seguida en su contra, que no ha podido hacer frente a la pensión de alimentos establecida, como tampoco podrá hacer frente a la cantidad establecida en la sentencia apelada de 1400 € al mes, cuantía que supera el 80% de los ingresos totales del apelante, quien critica igualmente el criterio de la juzgadora a quo que acepta la aseveración de la demandada de que sus ingresos asciendan a unos 1.000 € al mes, sin que aporte una sola prueba de ello, y le impone el pago una pensión de alimentos al hijo mayor de edad que convive con el padre de 250 € mensuales, con una clara discriminación entre unos hijos y otros.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- La parte apelante funda el recurso en la errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

Se impugna la sentencia que desestima la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a cargo del actor en anterior sentencia de divorcio a favor de los hijos menores, en la cantidad de 700 € para cada uno de ellos. El actor, en la demanda, alega para fundamentar su pretensión, que ha visto reducidos considerablemente sus ingresos, que a finales del año 2013 se produjo la separación de los socios que componían la sociedad profesional GENTIUS ABOGADOS, del que el mismo era socio fundador, debido a la mala situación económica, y que constituyó en ese momento una nueva sociedad profesional denominada GENTIUS MADRID ABOGADOS, que se ha visto afectada por los clientes que en su mayoría se encontraban en dificultades económicas, habiendo sido declarados en concurso los más importantes, habiendo tenido que reducir gastos, y alquilar dos habitaciones en un despacho Madrid por las que paga 800 € mensuales al mes, y dejar una vivienda que tenía en alquiler de Málaga, habiendo dejado de trabajar como asesor jurídico de una mercantil declarada en concurso en la que percibía 2.300 € en concepto de servicios profesionales, además de que la demandada ha accedido al mercado laboral y que se ha procedido a la venta del domicilio conyugal, siendo la sociedad de gananciales deudora una la cantidad aproximada de 119.575 €.

En la sentencia recurrida se concluye que, a la vista de la prueba practicada, procede la desestimación de la pretensión deducida de rebajar la cuantía de la pensión de alimentos que viene fijada a favor de los hijos menores de edad que conviven con la madre, y ello, dada la falta de acreditación de un cambio sustancial en las circunstancias económicas y laborales que fueron tenidas en cuenta en la anterior sentencia, en la cual se estableció que el hoy actor venía percibiendo unos ingresos de 4000 euros mensuales.

Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en cuanto a los ingresos que percibía el apelante cuando se dictó la sentencia de divorcio, que no eran de 4000 € sino de 50.000 €, lo que resulta ser cierto según consta en dicha sentencia, obrante al folio 17. Dicha resolución fue dictada con fecha 15 de septiembre de 2011. La parte apelante no ha aportado documentación alguna relativa a los ingresos que percibía el momento del dictado de la sentencia de divorcio, limitándose a remitirse a lo que consta en la sentencia, pero sin aportar documentos iguales a los aporta para justificar la reducción, que hubieran permitido dicha comparativa. La parte apelante aporta el IRPF de 2012, que no es ni el año de la sentencia ni el de la fecha de la demanda modificativa. Lo mismo cabe decir respecto de la declaración de IVA del primer y segundo trimestre de 2014, porque la comparativa ha de hacerse entre el momento del dictado de la sentencia y el momento en que se pretende la modificación de medidas, que fue presentada en enero de 2015. En cualquier caso, la base imponible del IVA devengado asciende a más de 46.000 € en el primer trimestre, aunque es cierto que se reduce en el segundo y tercer trimestre, pero dichas declaraciones trimestrales se estiman insuficientes para acreditar la merma drástica de los ingresos que el mismo pueda percibir, y en cuanto al contrato de arrendamiento de Madrid de fecha 1 de julio de 2014, por el que pagaba 800 € mensuales, lo que viene es a incidir en que el recurrente debe percibir más ingresos de los que manifiesta, como así se desprende del primer contrato de arrendamiento de fecha 1 de noviembre de 2013 con una renta mensual de 4600 € más IVA, para la nueva sociedad profesional constituida, cuando los ingresos según el recurrente se habían visto mermados desde antes. Por otra parte, por la parte demandada se ha acreditado, frente a lo que sostiene el apelante sin sustento probatorio alguno, que el mismo está vinculado con otras sociedades, figurando en diversas como administrador, sin que conste el cese del cargo. En cuanto que la demandada ha accedido al mercado laboral, y a la disconformidad con la pensión de alimentos más baja establecida a cargo de la misma para el hijo mayor, debe tenerse en cuenta que el propio recurrente en la demanda interesaba la cuantía de la pensión alimentos al hijo mayor que ha sido establecida en la sentencia.

Por otra parte, es cierto que el recurrente ha aportado la declaración de IRPF en la que constan unos ingresos de explotación de 6000 €, y la declaración de IVA del primer trimestre de 2015 de la sociedad profesional con una liquidación igual a cero, y el IVA del primer y segundo trimestre del recurrente con escasos ingresos, pero no es menos cierto que le constan otras actividades además de la profesional de abogado, al folio 200, y que consta también con cargos en otras sociedades considerando que hay indicios suficientes para considerar que el mismo tiene una capacidad económica superior a la que manifiesta, que no se han mermado tanto sus ingresos como se dice en la demanda y en el recurso desde el dictado de la anterior sentencia de divorcio, además de que posee una capacitación profesional y experiencia que le permitan obtener ingresos superiores a los precarios que dice obtener. Por lo expuesto, atendiendo al interés prioritario de los hijos, y a que la cuantía debe ser proporcional a los ingresos del alimentante, y dados los anteriores indicios, no estimamos procedente la rebaja de la pensión de alimentos, además de tener en cuenta, que la cuantía establecida se ha visto reducida en la cantidad 700 €, al haberse ido el hijo mayor a vivir con él y haberse extinguido la pensión alimentos por dicho importe.

Por todo ello, estimamos que concurren indicios de que el recurrente posee una capacidad económica superior a la precariedad con la que pretende presentarse en la demanda, por lo que el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alejo , frente a la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 17/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/