Sentencia CIVIL Nº 921/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 74/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

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N.I.G. 1403842C20160001179

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 74/2018-MJ

Autos de: Juicio Verbal (250.2) 440/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 2 DE LUCENA

SENTENCIA núm. 921/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de julio de 2017, dictada en autos de juicio verbal de filiación no matrimonial nº 440/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena, a instancia de D. Ricardo, representado por el Procurador SRA. CABALLERO SAUCA y asistido del Letrado SR. ORTIZ LÓPEZ DE AHUMADA, contra Dª Sonia, D. Sabino y D. Santos, que se mantuvieron en rebeldía durante el curso del proceso, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Ricardo y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 20 de julio de 2017 se dicta sentencia en autos de juicio verbal de filiación no matrimonial nº 440/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena, cuya parte dispositiva establece: ' Debo DECLARAR Y DECLARO caducada la acción de declaración de la filiación paterna ejercitada por D. Ricardo contra DÑA. Sonia, D. Sabino y Sonia, desestimando la demanda presentada por D. Ricardo contra los demandados, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Ricardo en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Practicada la prueba pericial biológica en esta instancia, se celebró vista el 11 de noviembre de 2019. Tras ella, se citó a D. Sabino a una comparecencia sobre el régimen de los apellidos.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 20 de julio de 2017, dictada en autos de juicio verbal de filiación no matrimonial nº 440/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena. La sentencia desestima la demanda, al entender caducada la acción. Aplica el art. 133.2 CC, que establece el plazo de un año desde que el progenitor tiene conocimiento de los hechos en lo que basar su reclamación, ya que en la demanda se indica que pocos días después del nacimiento de Sabino ( NUM000-1988), D. Ricardo tuvo conocimiento de éste y de su condición de padre.

SEGUNDO:INEXISTENCIA DE CADUCIdad.

No coincide esta Sala con el criterio de la sentencia recurrida a la hora de apreciar la caducidad de la acción, ya que no resulta de aplicación el art. 133.2 CC., en la medida que dicho precepto contempla la acción de reclamación de filiación de filiación no matrimonial sin posesión de estado. El apartado 1 del art. 133 expresamente hace mención a 'cuando falte la respectiva posesión de estado', señalando que el hijo podrá ejercitar la acción durante toda su vida. El apartado 2 no utiliza dicha expresión, pero se encuentra implícita al indicar: 'Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado'. La referencia a 'la presente acción' en el siguiente apartado del mismo artículo debe entenderse a la de reclamación de filiación no matrimonial sin posesión de estado. A la reclamación de filiación con posesión de estado se refiere el art. 131 CC, que otorga legitimación a cualquier persona con interés legítimo, sin establecer plazo alguno para su ejercicio. Por ello, hay que entender que la acción de reclamación de filiación con posesión de estado no está sometida a plazo de caducidad. Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2019 (SP/SENT/1021436), afirmando que 'el actor, con la finalidad de que no se aplicara el plazo de un año establecido en el art. 133.2 CC para la acción ejercitada en su demanda, tal y como en su contestación solicitó la demandada, pretendió en la vista cambiar la acción ejercitada por la de declaración de filiación basada en la posesión de estado (que, por lo demás, sería imprescriptible)'.

La sentencia de instancia no analiza la existencia o no de posesión de estado, sino que aplica directamente el art. 133.2 CC.

La posesión de estado la constituye la exteriorización de una determinada apariencia jurídica que, en este caso, se concreta en la apariencia en la condición de hijo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo la definió en la Sentencia de 26 de diciembre de 1968 como 'quien de hecho y de forma estable ostenta signos suficientes del goce del estado de filiación, le corresponda o no efectivamente'.

Por tanto, la posesión de estado a la que nos referimos exige dos elementos.

En primer lugar, un estado de hecho en el que se presenta públicamente a dos personas como padre e hijo, con los roles inherentes a uno y otro. Ello se infiere, entre otras muchas, de la STS de 24 de enero de 2001 (ROJ: STS 376/2001) cuando afirma que 'como ya ha señalado esta Sala en su añeja sentencia de 26 de junio de 1903 , la posesión de estado consiste en el concepto público en que es tenido un hijo con relación a su padre natural, cuando este concepto se forma por actos directos del mismo padre o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento perfectamente voluntario, libre y espontáneo'.

En segundo lugar, dicho estado debe tener una proyección prolongada en el tiempo, manifestándose con actos reiterados y continuos. En este sentido, la 8 de octubre de 2019 ya citada afirma que 'no existe, en definitiva, una relación de filiación 'vivida', un comportamiento congruente con los deberes de padre manifestado mediante actos continuados y reiterados, lo que tal y como recuerda la sentencia 267/2018, de 9 de mayo , es exigido por la jurisprudencia para poder valorar el goce público de una relación de filiación acreditativa de la posesión de estado'.

Ninguna duda cabe en el presente supuesto de dicha posesión de estado. En la demanda se indica que desde el año 1999 D. Ricardo, Dª Sonia y D. Sabino conviven familiarmente en el mismo domicilio, tratándose D. Ricardo y D. Sabino como padre e hijo. En el acto del juicio, estos hechos han quedado confirmados, salvo en lo relativo a un pequeño desfase en la fecha, si bien Sabino ya no convive con aquéllos al haber contraído matrimonio, según sus propias manifestaciones. D. Ricardo, Dª Sonia y D. Sabino confirmaron los mismos. Distintos familiares de uno y otro se pronunciaron en el mismo sentido, sin que se haya puesto de manifiesto ninguna circunstancia que permita dudar de ello.

En consecuencia, y existiendo posesión de estado, no puede apreciarse la caducidad, sin que el hecho de que se ejercite acumuladamente una acción de impugnación de la filiación contradictoria lo impida, ya que el art. 134 CC dispone que el ejercicio de la acción de reclamación por el progenitor permitirá, en todo caso, la impugnación de la filiación contradictoria. Por tanto, la sentencia debe ser revocada.

TERCERO:PRUEBA DE LA RELACIÓN DE FILIACIÓN.

Ninguno de los demandados ha negado la relación de filiación reclamada. Antes bien, Dª Sonia la ha reconocido expresamente, encontrándose en rebeldía D. Santos. Esta declaración de rebeldía no supone, en ningún caso, un reconocimiento de hechos ( art. 496.2 LEC). A ello hay que añadir que el art. 752.2 LEC dispone que en este tipo de proceso (determinación de filiación) la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria.

Por ello, se ha practicado una prueba pericial biológica en esta alzada. Su resultado ha sido concluyente, indicando que 'no existe incompatibilidad genética para una relación paterno-filial entre D. Ricardo y D. Sabino. La obtención del perfil genético que define al hijo es más de 23500 millones de veces más probable si su padre fuera D. Ricardo que si fuera un individuo al azar de la población no relacionado con él'.

Así, se ha acreditado que D. Sabino es hijo de D. Ricardo y no de D. Santos, por lo que debe estimarse la demanda, lo que incluye el cambio de apellidos, teniendo en cuenta las manifestaciones de D. Sabino.

CUARTO:COSTAS EN LA INSTANCIA.

A pesar de la estimación de la demanda, no deben imponerse las costas a los demandados, teniendo en cuenta el carácter indisponible del objeto de la misma de forma extrajudicial y su falta de oposición.

QUINTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ricardo contra la sentencia de 20 de julio de 2017, dictada en autos de juicio verbal de filiación no matrimonial nº 440/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, debemos declarar y declaramos que: a) D. Sabino no es hijo matrimonial de D. Santos; y b) que D. Sabino es hijo no matrimonial de D. Ricardo, con todos sus efectos legales, pasando D. Sabino ostentar como primer apellido el primero del padre (' Ricardo') y como segundo el primero de los apellidos los maternos (' Sonia'). Cada parte pagará sus propias costas de la instancia y las comunes por mitad. Una vez firme, el Juzgado de instancia librará exhorto al Registro Civil para la inscripción de la presente.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.