Sentencia CIVIL Nº 921/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 966/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.1-2016/0008617

Recurso de Apelación 966/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 12/2016

APELANTE:D. Romulo

PROCURADORA: Dña. NURIA MARÍA SERRADA LLORD

IMPUGNANTE:Dña. Nicolasa

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL DEL ÁLAMO GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

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En Madrid, a 4 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 12/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Romulo, representado por la Procuradora doña Nuria María Serrada Llord.

De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Nicolasa, representado por el Procurador don Miguel Ángel del Álamo García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de julio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en los presentes autos por el Procurador D. Eulogio Paniagua García, en nombre y representación de Dña. Nicolasa, asistida por la Letrada Sra. Vera Isidro, contra D. Romulo, representado por la Procuradora Dña. Paloma del Pilar Garrote Larra y asistido por la Letrada Sra. Ciudad Pérez de Colosia, siendo parte el Ministerio Fiscal siendo parte el Ministerio Fiscal, con las siguientes medidas sobre los hijos comunes de la pareja:

1ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Adolfina y Abel a la madre, estando sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

Se prohíbe la salida de los hijos del territorio nacional sin el consentimiento expreso y escrito del otro progenitor y, en su defecto, autorización judicial.

2ª.- No procede pronunciamiento alguno sobre el uso del domicilio conyugal, al no existir a la fecha de la presente resolución.

3ª.- El padre podrá visitar a la hija menor Adolfina, todos los miércoles de 17:00 a 20:00 horas y los sábados alternos de 17:00 a 20:00 horas, hasta que la menor cumpla tres años, momento a partir del cual se aplicará el mismo régimen de visitas que se solicita para su hermano Abel y que es el siguiente:

El padre podrá tener en su compañía al menor los miércoles por la tarde desde la salida del colegio o instituto (o en su defecto las cinco de la tarde) y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio( o en su defecto las cinco de la tarde) hasta el domingo a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santase dividirán en dos periodos: uno desde la hora de salida del colegio o instituto del último día lectivo anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y otro, desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

Las vacaciones de Navidadse dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio o instituto el último día lectivo en el mes de diciembre y hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo, desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos:

1-. Desde la Salida del último día no lectivo en el mes de junio hasta las 21:00 horas del día 30 de junio.

2-. Desde las 21:00 horas del día 30 de junio hasta las 21:00 horas del día 15 de julio.

3-. Desde las 21:00 horas del día 15 de julio hasta las 21:00 horas del día 31 de julio.

4-. Desde las 21:00 horas del día 31 de julio hasta las 21:00 horas del día 15 de agosto.

5-. Desde las 21:00 horas del día 15 de agosto hasta las 21:00 horas del día 31 de agosto.

6-. Desde las 21:00 horas del día 31 de agosto hasta las 21:00 horas del último día no lectivo del mes de septiembre.

Cada uno de los progenitores disfrutará anualmente de la compañía de los menores durante el periodo señalado como nº1 y el otro disfrutará el mismo año, el periodo señalado como nº 6.

Cada uno de los progenitores disfrutará de la compañía de los menores anualmente una quincena del mes de julio y otra quincena del mes de agosto.

Salvo acuerdo firmado por ambos progenitores, las dos quincenas de disfrute no serán consecutivas, ni tampoco lo será el primer periodo o nº1, con la primera quincena de julio, o la última quincena de agosto con el periodo numerado como nº 6, todo con el fin de que cada progenitor esté el menor tiempo posible sin tener al menor en su compañía durante la vacaciones de verano.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos vacacionales, los años pares elegirá el padre y en los años impares la madre.

Cada progenitor notificará al otro la elección con quince días de antelación a la finalización del curso escolar.

4ª.- D. Romulo, abonará la suma total de 150 € mensuales para cada uno de los hijos, cantidad que será actualizable automáticamente conforme a la variación que experimente anualmente el índice de precios al consumo. Por otro lado, debe precisarse que la pensión objeto de condena va dirigida a sufragar gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, debiendo ser los gastos extraordinarios sufragados por mitad entre ambos cónyuges y, en defecto de acuerdo podrán acudir al procedimiento correspondiente al amparo del artículo 156-2 del Código Civil.

5ª.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe preparar Recurso de Apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Romulo, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Nicolasa, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Dª Nicolasa interpuso demanda de medidas paterno filiales contra D. Romulo, con quién había mantenido una relación entre los años 2009 y 2016, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Abel y Adolfina, nacidos los días NUM000 de 2010 y NUM001 de 2015, respectivamente. La demanda interpuesta interesaba como medidas a fijar la atribución a la demandante de la guarda y custodia de los hijos menores, con patria potestad compartida, atribuirle también el uso de la vivienda familiar, fijar el correspondiente en régimen de visitas y una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos de 350 € mensuales, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

D. Romulo contestó a la demanda interpuesta manifestando su conformidad en cuanto al régimen de visitas, guarda y custodia, patria potestad y uso de vivienda familiar, pero interesando una pensión alimenticia de 50 € por cada hijo, más de 50% de los gastos extraordinarios, siempre que existiese conformidad por las partes.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 dicto sentencia el día 14 de julio de 2017 estimando parcialmente la demanda y acordando establecer un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, no hacer pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar al no existir a la fecha de la resolución, fijando el correspondiente régimen de visitas y estableciendo a cargo de Don Romulo una pensión alimenticia de 150 por cada uno de los hijos.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. D. Romulo interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando como primer motivo un error de valoración probatoria al recogerse argumentos en la sentencia contrarios al resultado de las pruebas practicadas. Asimismo, se entendía desproporcionada la pensión alimenticia establecida a su cargo en relación con sus ingresos acreditados, por lo que interesó la revocación de la resolución dictada fijándose una pensión alimenticia de 50 € por cada hijo, tal y como se había interesado al contestar a la demanda.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, Dª Nicolasa presento escrito oponiéndose al mismo, considerando ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia, por lo que interesó la íntegra confirmación de esa resolución. Por el Ministerio Fiscal se presentó igualmente escrito de oposición al recurso en el que solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-El error de valoración de prueba. El recurso de apelación interpuesto se centró en el error de valoración probatoria en que había incurrido la sentencia, que quedaba en evidencia por la existencia de argumentos contrarios a las propias peticiones que resultaban de sus escritos de alegaciones y de sus manifestaciones durante la vista. Al margen de las consideraciones introducidas en el recurso sobre su conformidad en relación a que se fijase la pensión alimenticia en la suma de 100 € por cada hijo, lo cierto es que la resolución dictada en primera instancia argumenta acertadamente que el importe de la pensión reconocida se corresponde con lo que se considera mínimo de subsistencia para cada uno de sus hijos. Insiste el apelante en destacar sus dificultades económicas, agravadas por el hecho de que tiene otros dos hijos a su cargo fruto de una relación anterior. En tal sentido se destacaba la existencia de determinados gastos para atender a estos y también respecto de la vivienda en que reside.

La delicada situación económica que de ello pueda derivarse no puede obviar la naturaleza privilegiada de la deuda alimenticia. En efecto, dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil, incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

La controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código. Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Sobre esa base, y en lo relativo a la capacidad económica del apelante, resulta incuestionable que destino el dinero obtenido en el pago único de la prestación por desempleo a invertir en un nuevo negocio. Parece evidente que, si así lo hizo, es porque sus expectativas razonablemente eran las de obtener una suma mayor por la rentabilidad que pudiera generar ese negocio que lo que ganaría mensualmente a través de esa prestación hasta encontrar un nuevo empleo. No se ha aportado prueba alguna que permita saber de forma fehaciente qué rendimientos está obteniendo, pero resulta evidente que está atendiendo a todas las obligaciones por él invocadas y que existe un deber de atender a las necesidades de sus hijos fruto de la relación con la demandante.

En tal sentido, la suma fijada en la sentencia resulta muy escasa, correspondiéndose con lo que se considera el mínimo vital. No existe una capacidad por parte de la demandante de atender las necesidades de sus hijos en solitario, ni está el apelante en situación tal que pueda siquiera considerarse la posibilidad de suspender la obligación alimenticia o reducirla a la exigua suma de 50 euros por cada hijo, tal y como se solicitaba. Tiene ingresos derivados de su propio negocio y atiende a sus propias necesidades y a las de los hijos de una anterior relación, por lo que la cantidad fijada de la sentencia apelada se entiende adecuada a la situación familiar existente, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Costas. No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto D. Romulo, representado por la Procuradora Dª Nuria María Serrada Llord, contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en autos nº 12/2016, seguidos entre dicho litigante y Dª Nicolasa, bajo la representación procesal del Procurador D. Miguel Ángel del Álamo García, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0966 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe