Sentencia CIVIL Nº 921/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 240/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 240 (CL-209) 20.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 5239/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 921/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales
de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce,
en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANKIA, SA, interviniendo con su Procurador D.
JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, con la dirección letrada de D.ª MARÍA YOLANDA LÓPEZ-CASERO DE LA
TORRE; siendo la parte apelada D. Rogelio y D.ª Inmaculada , representada por la Procuradora D.ª GLORIA
GARCÍA CAMPOS, con la dirección letrada de D. CARLOS GABRIEL GONZÁLEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 11 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Rogelio y DÑA. Inmaculada contra la mercantil BANKIA SA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora y redondeo devengándose en caso de impago el interés remuneratorio, debiendo devolver en su caso las cantidades cobradas de más que excedan del criterio establecido por el TS y el TJUE, más intereses legales desde su cobro.

2) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a gastos, debiendo restituir la parte demandada a la parte actora la cantidad de 416,82 euros (registro), 568,01 euros (mitad de gastos de notaría) y 279,50 euros (mitad de los gastos de gestoría), más intereses legales desde la fecha de su cobro.

3) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, teniéndola por no puesta, debiendo restituir la entidad demandada las cantidades abonadas como consecuencia de tal cláusula declarada nula, más intereses legales desde su pago 4) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, teniéndola por no puesta.

5) Se desestima la declaración de la nulidad de la comisión de apertura y de modificación de condiciones.

6) Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 / 7 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Carácter abusivo de la cláusula de gastos.- Constituye objeto de la apelación el análisis -limitado a los concretos motivos impugnatorios planteados por la parte apelante- de la llamada cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo.

No está de más recordar que la muy reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 2020, reafirma jurisprudencia asentada de dicho Tribunal ( sentencias de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero), una vez dictada la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Dicha doctrina jurisprudencial se asienta en los siguientes razonamientos: i) El carácter abusivo de la cláusula deriva de la atribución indiscriminada al consumidor de la totalidad de los gastos generados por la operación; de ahí que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, determinante de su abusividad.

ii) La declaración de nulidad de dicha cláusula conlleva su inaplicación, con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

iii) Cosa distinta es que, una vez inaplicada la cláusula, el pago de importes que no correspondían al consumidor genera un efecto restitutorio.

iv) La STJUE de 16 de julio de 2020 fija la siguiente doctrina: ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54).

v) Por tanto, el Tribunal debe entrar a analizar a qué parte, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias de aplicación subsidiaria, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados, siendo posible distinguir entre los que debía abonar la entidad bancaria (debiendo condenarse en tal caso a su pago al consumidor) y los que correspondían a éste.

vi) De este modo: a) el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados corresponderá al prestatario, por ser sujeto pasivo de dichos impuestos; b) el pago de los gastos de notaría ha de distribuirse por mitad entre prestamista y prestatario; c) igual criterio ha de aplicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación; d) al prestatario corresponden los gastos ocasionados por la escritura de cancelación de la hipoteca, pues es el interesado en la liberación del gravamen; e) las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite; f) los gastos del registro de la propiedad corresponden a la entidad bancaria prestamista, pues la garantía hipotecaria se inscribe a su favor.



SEGUNDO. Sobre la prescripción de la acción de restitución. La STJUE de 16 de julio de 2020.- La STJUE de 16 de julio de 2020 ha efectuado los siguientes razonamientos de interés, con relación a la prescripción: i) El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (apartado 84). Es decir, admite que pueda distinguirse entre la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (que es imprescriptible) y la acción dirigida a la restitución derivada de dicha nulidad (que puede estar sometida a un plazo de prescripción).

ii) En relación del principio de efectividad, y más concretamente con el plazo prescriptivo, recuerda el Tribunal que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad; por lo que el plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva (plazo vigente según la normativa actual) no parece que, en principio, y pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (apartado 87).

iii) En cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo, el TJUE razona (apartado 91) que '...

la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.

Con esta interpretación, este Tribunal ve aclaradas, en parte, las dudas que albergaba sobre la cuestión y que motivaron el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE. Esta sección octava (que ha mantenido durante tiempo que la restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos, como efecto propio e inherente a la nulidad, no se encontraba sujeto a plazo prescriptivo) planteó cuestión prejudicial para conocer el criterio interpretativo del TJUE acerca de, si siendo la acción de nulidad una acción imprescriptible, también lo eran los efectos anudados a la misma o si, por el contrario, era posible distinguir dos acciones distintas (la de nulidad y la de restitución), sometidas cada una de ellas a distinto régimen prescriptivo. La referida STJUE responde, en definitiva, a las cuestiones planteadas por este Tribunal, pues admite la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la llamada acción de restitución, derivada de la acción de nulidad, así como que la primera pueda estar sujeta a un plazo de prescripción.

A la vista de la STJUE de julio de 2020, este Tribunal se ha replanteado la cuestión, en deliberación de fecha 11 de septiembre de 2017, adoptando el criterio de que la reclamación de la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula de gastos, más allá de un efecto propio de la nulidad, da lugar a una acción distinta de la de nulidad, que es prescriptible.

Y en cuanto al inicio del plazo prescriptivo (cuestión que el TJUE sigue dejando más abierta), hemos adoptado el criterio de considerar que el cómputo del plazo de prescripción comienza en la fecha en que se han producido los pagos, que puede no coincidir con la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

Esta posición es, según nuestra opinión, la que proporciona mayor seguridad jurídica. Las alternativas que se ofrecían (y que son seguidas por distintos órganos judiciales de este país, pues la cuestión es sumamente discutida) no ofrecían esa 'dosis' de seguridad jurídica, por los siguientes motivos: i) Inicio de la prescripción con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula.

La objeción es que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, la acción de restitución también devendría de facto imprescriptible, y ya hemos dicho que el TJUE ve conforme con la Directiva el que la acción de restitución esté sujeta a un plazo de prescripción.

ii) Inicio con la cancelación del préstamo hipotecario.

Nuevamente, el plazo prescriptivo podría ser sumamente extenso, si comenzara con la cancelación del préstamo, habida cuenta de los largos periodos por los que se suelen concertar los préstamos hipotecarios.

De otra parte, para que comience a transcurrir la prescripción no es necesario que haya terminado la relación jurídica existente entre las partes, ya que las acciones que nacen de una relación jurídica prescriben con independencia de la continuación del vínculo jurídico.

En definitiva, en el momento del pago de los gastos indebidos ya concurren los elementos fácticos y jurídicos para el ejercicio de la acción de restitución, por lo que resulta innecesario demorar el inicio del plazo de prescripción al momento de la cancelación del préstamo.

iii) Inicio con la publicidad de las sentencias del Tribunal Supremo que reconocen al prestatario la posibilidad de obtener la restitución de los gastos abonados indebidamente.

El TS, en sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 23 de enero de 2019 declaró, por primera vez, la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos, reconociendo al prestatario-consumidor el ejercicio de la acción de condena a la restitución de los pagos indebidos.

Se ha mantenido que el inicio del cómputo prescriptivo podría comenzar con la publicidad de la citada sentencia de 2015 porque fue en ese momento cuando los consumidores se apercibieron de la posibilidad del ejercicio de la acción de restitución de los pagos indebidos.

No nos parece aceptable por varios motivos: es reiterado el criterio de que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novo derechos, sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes (STJUE 13/12/2018); la demanda que dio origen a la STS de 23 de diciembre de 2015 se presentó en el año 2011, lo que significa que ya en ese año existía conciencia de que podría existir ese derecho restitutorio, y se podían ejercitar acciones para su reconocimiento, contempladas ya en el el artículo décimo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

iv) Inicio desde el conocimiento personal por el prestatario-consumidor del carácter abusivo de la cláusula.

Podemos reproducir los razonamientos anteriores, añadiendo que la posibilidad del ejercicio de las acciones está subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas o personales.

Este criterio (hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos efectuados en su virtud) conduciría a una gran inseguridad jurídica, contraria al principio consagrado en el art. 9.3 de la Constitución.

Por todo lo cual, reiteramos, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción será el del pago de los gastos indebidos, por más conforme con el artículo 1.969 CC: ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.



TERCERO. Aplicación al caso objeto de enjuiciamiento.- En el caso que nos ocupa, en la demanda se ha solicitado la declaración de nulidad de distintas cláusulas, insertas en tres escrituras de préstamo hipotecario: de 25/2/2020, de 14/6/02 y de 4/7/2006.

Se opone la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de las cláusulas nulas con relación a los dos primeros préstamos hipotecarios. Por tanto, nada diremos respecto al tercero.

Conforme a lo razonado en el anterior fundamento de derecho, las acciones de restitución a consecuencia de la nulidad de las cláusulas insertas en dichas escrituras estarían prescritas, por haber transcurrido más que sobradamente el plazo de quince años legalmente prescrito, ya sea desde la fecha de su otorgamiento o desde la que aparece en las distintas facturas presentadas (que, dicho sea de paso, acreditan sobradamente el pago efectuado por la parte prestataria), pues la demanda se presentó en el año 2018. No ha existido acto interruptivo de la prescripción que tenga virtualidad para enervarla, por cuanto la reclamación extrajudicial efectuada se produjo una vez prescrita la acción, en el año 2018.

Lo que significa que las cantidades a que habrá de quedar limitada la condena serán las referidas a notaría, gestoría y registro de la escritura del año 2018, en la proporción indicada en un anterior fundamento.



CUARTO. Incidencia de la cancelación del préstamo hipotecario.- La entidad bancaria insiste en que dos de los préstamos hipotecarios se encuentran cancelados (los celebrados en el año 2000 y 2006), ha agotado su finalidad económico-jurídica, razón por la que no puede pretenderse la declaración de nulidad de ninguna de sus cláusulas ni, consiguientemente, la condena dineraria anudada a la misma.

La entidad bancaria demandada no ha opuesto respecto de uno de esos préstamos (el del 2006) que la acción de restitución ejercitada de contrario esté prescrita y, respecto del otro, sí que lo estaría.

De cualquier modo, sobre tales extremos ya hemos dicho en diversas ocasiones que, en primer lugar, la acción de nulidad por abusividad encierra un caso de nulidad absoluta y, por tanto, la acción para denunciarla es imprescriptible; y, en segundo lugar, desde luego no resulta de la prueba practicada que la acción se haya ejercitado con evidente abuso de derecho o mala fe.

Por si fuera poco, la reciente STS de 12 de diciembre de 2019 ha abordado expresamente la cuestión, concluyendo (fundamento de derecho quinto) que ' la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva'. Y ello, razona, porque '... la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera (...). La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva (...) 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe'.

Por esos mismos razonamientos, no encontrándose prescrita la acción de nulidad, es inane el alegato de que los préstamos se encuentran cancelados y agotados sus efectos económicos. Esa circunstancia no interfiere en el ejercicio de las acciones de nulidad que de un contrato consumado se puedan derivar, máxime cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, la declaración de nulidad pretendida lo es de una cláusula que supuso un pago improcedente por parte del prestatario, que con aquélla se pretende remediar.



QUINTO. Intereses de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula de gastos.- La STS 19 de diciembre de 2018 ha resuelto sobre los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al consumidor prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos, en el sentido de que, en virtud del principio de no vinculación a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores) y aun no siendo en puridad de aplicación el art. 1303 del Código Civil (puesto que no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver -como intereses o comisiones-, sino pagos hechos por el consumidor a terceros -notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.-), la obligación de restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, acarrea la consecuencia de imponer a la entidad bancaria el pago del interés devengado por dichas cantidades, por existir una situación de enriquecimiento injusto o, analógicamente, de un pago indebido ( arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, ahorrándose el pago de todo o parte de lo que le correspondía). De conformidad con el art. 1896 CC (considerando que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente), deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se produjo el beneficio indebido, sin que sean de aplicación los arts. 1101 y 1108 CC, por la especialidad de aquel precepto e incompatibilidad con éstos.

Mantendremos, por tanto, el criterio de instancia.



SEXTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito consti-tuido por la parte para poder interponerlo.

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 11 de diciembre de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 5239/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena a que se refiere el apartado 2) del Fallo en 379,78 €, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin especial imposición de las costas de esta instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.